Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 17АП-7090/11

г. Пермь

06 сентября 2011 г.

Дело N А50-9809/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - прокурора Индустриального района г. Перми: Федорова Е.С., предъявлено удостоверение N 064201;

от заинтересованного лица - индивидуального предпринимателя Поднебесных Романа Евгеньевича (ОГРНИП 307590311600055, ИНН 590315385980): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя прокурора Индустриального района г. Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 24 июня 2011 года

по делу N А50-9809/2011,

принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению исполняющего обязанности прокурора Индустриального района г. Перми

к индивидуальному предпринимателю Поднебесных Роману Евгеньевичу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

И.о. прокурора Индустриального района г. Перми (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Поднебесных Романа Евгеньевича (далее - предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24 июня 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит привлечь ИП Поднебесных Р.Е. к административной ответственности.

В ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке заявитель просил, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности, изменить мотивировочную часть решения суда, исключив из нее вывод о недоказанности в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что в проверенном клубе именно ИП Поднебесных Р.Е. осуществляет предпринимательскую деятельность, заключающуюся в предоставлении в прокат развлекательного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Заинтересованное лицо, извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание представителей не направило, что в силу ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 18.04.2011 прокуратурой Индустриального района г. Перми совместно с ОБППР и ИАЗ ОМ N 2 УВД г. Перми проведена проверка соблюдения запрета на проведение и организацию азартных игр в клубе "Центр Досуга" по адресу: г. Пермь, ул. Мира, 11.

В результате проверки установлено осуществление ИП Поднебесных Р. Е. предпринимательской деятельности, заключающейся в предоставлении во временное владение и пользование развлекательного оборудования EVROSTANDART LARRI ONLINE, имеющего признаки игровых автоматов, в количестве 11 единиц, без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены требования ст. ст. 4, 6, 8, 9, 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

18.05.2011 заместитель прокурора Индустриального района г. Перми вынес постановление о возбуждении в отношении ИП Поднебесных Р. Е. дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ

Заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении к ответственности, суд первой инстанции исходил из отсутствия достаточных доказательств, подтверждающих в действиях предпринимателя наличие состава вменяемого административного правонарушения.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает вывод суда о недоказанности состава правонарушения ошибочным по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п. 5 ч. 1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Статьей 3 Закона N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение, основанных на риске, соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

В статье 13 Закона N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что предпринимателем осуществлялась предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон, на территории субъекта Пермского края, где осуществление данного вида деятельности, за исключением в букмекерских конторах и тотализаторах, запрещено законом.

Данные обстоятельства подтверждаются совокупностью доказательств, добытых в ходе административного производства и представленных заявителем в материалы дела: постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении, протоколом осмотра от 18.04.2011, в соответствии с которым выявлено наличие оборудования в рабочем состоянии, протоколом изъятия, объяснениями Махановой И.А., Чуботару В., договором бытового проката от 15.11.2010.

Условиями аренды развлекательного оборудования является внесение платы оператору клуба. Оператор устанавливает на арендуемое оборудование оплаченный период условного игрового времени, что является началом игры. При положительном результате игры, клиент имеет право получить клубную карту с нанесенным номиналом оставленных игровых единиц. Указанные клубные карты ежемесячно должны разыгрываться в акциях-викторинах, победитель которых по итогам года получает главный приз - телевизор.

Фактически процесс игры в указанном клубе организован следующим образом: клиент передает оператору денежную сумму. Непосредственно для розыгрыша оператор с помощью специального ключа клавиатуры на электронном оборудовании устанавливает на монитор аппарата определенное количество игровых единиц равное сумме уплаченной клиентом, после чего нажимает клавишу "Старт" и участвует в игре. Смысл игры заключается в наборе наибольшего количества игровых единиц, которые обналичиваются оператором из имеющихся у него денежных средств размере 1 игровая единица равна 1 рублю.

Из объяснений посетителя клуба Чуботару В. следует, что фактически в клубе "Центр Досуга" по адресу: г. Пермь, ул. Мира, 11 проводится азартная игра. Для участия в игре следует передать оператору клуба денежные средства, далее оператор при помощи специального ключа на электронном оборудовании устанавливает на монитор аппарата определенное количество баллов, равное стоимости и количеству (сумме) определенной игроком. Далее после окончания игры, сумма выигранных баллов обналичивается оператором зала, один балл равен одному рублю, путем передачи наличных денежных средств игроку. При этом условия бытового проката не разъясняются, письменного договора не заключается. Обусловленные клубные карты при положительном результате игры клиенту не предлагаются, а выигрыш на оборудовании выдается непосредственно оператором клуба.

Исследовав представленные в дело доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что деятельность предпринимателя не является деятельностью по проведению проката, сдача оборудования в аренду является лишь условием для участия в азартной игре. Выигрыш определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст.4 Закона об азартных играх).

Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование электронного оборудования для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления предпринимателем без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Осуществление предпринимателем Поднебесных Р.Е. предпринимательской деятельности в клубе "Центр Досуга"", подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, а именно: договором бытового проката оборудования, утвержденным ИП Поднебесных Р.Е. и в котором он обозначен как арендодатель развлекательного оборудования, договором аренды развлекательного оборудования от 15.11.2010, заключенного с Литвинко С.Н.

Кроме того, из объяснений оператора клуба Махановой И.А. установлено, что она работает в клубе "Центр Досуга" по адресу: г. Пермь, ул. Мира, 11, где осуществляет деятельность предприниматель Поднебесных Р.Е., без оформления трудового договора.

Учитывается апелляционным судом также и то обстоятельство, что протокол изъятия игрового оборудования от 18.04.2011, в котором отражена принадлежность на момент проверки игрового оборудования ИП Поднебесных Р.Е., не содержат возражений подписавшего его представителя индивидуального предпринимателя.

Обратного предпринимателем в нарушение требований ст.65 АПК РФ не доказано.

Таким образом, в действиях ИП Поднебесных Р.Е. имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина заинтересованного лица выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, пренебрегая требованием закона о запрете осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, за исключением в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не предприняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности. Обстоятельств, препятствующих тому, судом не установлено.

Напротив, сознательными и целенаправленными действиями заинтересованное лицо осуществляло проведение азартных игр с использованием игровых автоматов при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии), выдаваемого в установленном порядке, тогда как у него имелась возможность для соблюдения правил и норм Закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Таким образом, наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, доказано материалами дела.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, предпринимателю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями (л.д. 16-20).

Вместе с тем, апелляционный суд отмечает, что на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, истек. При этом апелляционный суд исходит из того, что правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является длящимся.

В силу ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Поскольку правонарушение выявлено 18.04.2011, на момент рассмотрения жалобы (01.09.2011) срок давности привлечения к административной ответственности истек.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечение к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в соответствии со ст. 206 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности.

Поскольку резолютивную часть решения, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности, заявитель апелляционной жалобы не оспаривает, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении доводов апелляционной жалобы, связанных с изменением мотивировочной части решения путем исключения из нее выводов об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, при этом удовлетворив апелляционную жалобу прокурора.

В остальной части решение суда следует оставить без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч.1 ст.270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Прокурора Индустриального района г. Перми удовлетворить, решение Арбитражного суда Пермского края от 24 июня 2011 года по делу N А50-9809/2011 изменить, исключив из мотивировочной части выводы о недоказанности состава административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, вмененного индивидуальному предпринимателю Поднебесных Роману Евгеньевичу.

В остальной части судебный акт оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Л.Х. Риб Л.Ю. Щеклеина