Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2009 г. N 17АП-6783/09

г. Пермь

04 сентября 2009 г.

Дело N А60-9918/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 сентября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Снегура А. А.

судей Жуковой Т.М., Казаковцевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гордеевой Н.В.,

при участии:

от истца, прокуратуры Свердловской области, Демотко С.А., удостоверение, письмо N 8-78а-09 от 10.07.2009 года;

от ответчиков:

администрации Октябрьского района г. Екатеринбурга, не явились;

общества с ограниченной ответственностью "Предприятие общественного питания "Школьник", не явились,

муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 441", не явились;

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью "Олес", общества с ограниченной ответственностью "Инвестпродторг", индивидуального предпринимателя Архипова Сергея Леонидовича, не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

истца, прокуратуры Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 июня 2009 года

по делу N А60-9918/2009,

принятое судьей Ваниным П.Б.,

по иску прокуратуры Свердловской области

к администрации Октябрьского района г. Екатеринбурга, обществу с ограниченной ответственностью "Предприятие общественного питания "Школьник", муниципальному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 441",

третьи лица: 1. Общество с ограниченной ответственностью "Олес";

2. Общество с ограниченной ответственностью "Инвестпродторг";

3. Индивидуальный предприниматель Архипов Сергей Леонидович,

о признании недействительным размещения муниципального заказа, признании недействительным муниципального контракта,

установил:

Прокуратура Свердловской области (далее - прокуратура, истец) в порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с иском к администрации Октябрьского района г. Екатеринбурга, обществу с ограниченной ответственностью "Предприятие общественного питания "Школьник" (далее - ООО "ПОП "Школьник") о признании недействительным размещения муниципального заказа, оформленного протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на поставку продуктов питания для муниципальных дошкольных образовательных учреждений Октябрьского района в 1 квартале 2009 года N 170/1 от 16.12.2008 года, а именно пунктов 3.2, 3.6, 4, 6 протокола, а также о признании недействительным муниципального контракта N 325 от 31.12.2008 года, заключенного между администрацией Октябрьского района г. Екатеринбурга и ООО "ПОП "Школьник", на поставку продуктов питания муниципальному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 441" (далее - МДОУ "Детский сад N 441"), на основании статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил заявленные исковые требования, просил признать недействительным размещение муниципального заказа, оформленного протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на поставку продуктов питания в 1 квартале 2009 года N 170/1 от 16.12.2008 года для МДОУ "Детский сад N 441", а именно пункты 3.2, 3.6, 4, 6 протокола (т. 1 л.д. 61). Фактически уточнено требование, содержащее в пункте 1 просительной части искового заявления, истец просил признать недействительным размещение заказа только в отношении МДОУ "Детский сад N 441".

Уточнение заявленных исковых требований принято арбитражным судом первой инстанции.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 14.05.2009 года к участию в деле в качестве соответчика привлечено МДОУ "Детский сад N 441", в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Олес" (далее - ООО "Олес"), общество с ограниченной ответственностью "Инвестпродторг" (далее - ООО "Инвестпродторг"), индивидуальный предприниматель Архипов Сергей Леонидович (далее - ИП Архипов С.Л.) (т. 1 л.д. 66-68).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.06.2009 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные исковые требования удовлетворить.

Считает необоснованной ссылку суда первой инстанции на пункт 3.2 Санитарных норм и правил (продовольственное сырье и пищевые продукты, организация детского питания. Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы (СанПин 2.3.2.1940-05), предусматривающий наличие санитарно-эпидемиологического заключения на производство продуктов питания, поскольку предметом аукциона являлось не производство продуктов питания, а их поставка.

Ссылаясь на статьи 1, 40 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", указывает, что деятельность по поставке продуктов питания, в том числе, в детские учреждения, не требует получения санитарно-эпидемиологического заключения.

Полагает не основанным на имеющихся в деле доказательствах суждение суда о том, что ООО "Олес" не представлено аукционной комиссии заключение территориального управления Роспотребнадзора, поскольку копия заключения от 26.06.2007 года имеется в материалах дела.

По мнению истца, вывод о фактическом исполнении муниципального контракта опровергается имеющимися в материалах дела товарными накладными и платежными поручениями.

Указывает на то, что прокурор в защиту общественных и государственных интересов вправе оспорить сделку с участием бюджетного учреждения, и не только государственного, но и муниципального, финансируемого из бюджета соответствующего уровня.

Ответчиком, администрацией Октябрьского район г. Екатеринбурга, представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Считает обоснованной ссылку суда первой инстанции на пункт 3.2 СанПин 2.3.2.1940-05, поскольку по условиям конкурсной документации поставщик обязан поставлять расфасованную и упакованную продукцию.

Указывает, что в своих отзывах на исковое заявление стороны муниципального контракта пояснили, что считают муниципальный контракт исполненным.

Иными лицами, участвующими в деле, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2009 года судебное разбирательство по делу отложено на 03.09.2009 года на 09 час. 45 мин. В связи с отсутствием сведением о надлежащем извещении ООО "ПОП "Школьник" о времени и месте судебного заседания.

В связи с нахождением судьи Романова В.А. в служебной командировке, судьи Нилоговой Т.С. в отпуске произведена их замена на судей Жукову Т.М. и Казаковцеву Т.В. С учетом произошедшей замены рассмотрение дела начато апелляционным судом сначала.

В судебном заседании представителем истца поддержаны доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в порядке частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, 31.12.2008 года между администрацией Октябрьского района г. Екатеринбурга, действующей на основании Устава МО "Город Екатеринбург", доверенности от МДОУ "Детский сад N 441" от 01.04.2008 года N 23, договора поручения с МДОУ "Детский сад N 441" от 01.04.2008 года N 23 (далее - Муниципальный заказчик) и ООО "ПОП "Школьник" (Поставщик), на основании протокола Единой территориальной комиссии по размещению муниципального заказа МО "Город Екатеринбург" Октябрьского района N 170/1 от 16.12.2008 года, заключен муниципальный контракт N 325 (далее - муниципальный контракт, т. 1 л.д. 13-17), по условиям которого Поставщик обязуется передать в собственность МДОУ "Детский сад N 441" (лот N 09/08/2002) товары, указанные в пункте 1.2 настоящего контракта, в указанные в настоящем контракте сроки, а МДОУ "Детский сад N 441" обязуется принимать указанные товары и своевременно производить их оплату на условиях настоящего контракта (пункт 1.1 муниципального контракта).

Согласно пункту 1.2 муниципального контракта, предметом поставки являются продукты питания.

Пунктом 2.1 муниципального контракта установлено, что ассортимент, количество и цена подлежащего поставке товара определяются в аукционной документации и спецификации (приложение к контракту). Наименование, количество и цена конкретных товаров, подлежащих поставке, определены в Приложении к муниципальному контракту (спецификация для МДОУ N 441, т. 1 л.д. 16-17).

Пунктом 9.1 определено, что настоящий контракт действует до момента полного исполнения сторонами своих обязательств.

В силу пунктов 3.1, 3.2 муниципального контракта качество поставляемого товара должно соответствовать требованиям ТУ Роспотребнадзора, иным нормативным требованиям, установленным законодательством для данного вида товаров. Все товары должны быть снабжены соответствующими сертификатами и (или) другими документами на русском языке, надлежащим образом подтверждающими качество товара.

Товар поставляется в сроки: с 01.01.2009 года по 31.03.2009 года (пункт 4.1 муниципального контракта).

Муниципальный контракт N 325 от 31.12.2008 года заключен на основании протокола N 170/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на поставку продуктов питания для МДОУ Октябрьского района в 1 квартале 2009 года (т. 1 л.д. 41-42).

В соответствии с пунктом 3.2 протокола рассмотрения заявок в допуске к участию в аукционе по лоту N 09/08/0002 отказано ООО "Инвестпродторг", ИП Архипову С.Л. в связи с нарушением требований к содержанию документов, входящих в состав заявки на участие в аукционе: участником не представлена копия санитарно-эпидемиологического заключения на вид деятельности (п. 3.3.5 аукционной документации, п. 11 ч. 3 информационной карты аукциона, п. 2 ст. 35 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ). ООО "ОЛЕС" отказано в допуске к участию в аукционе, так как участником не представлены показатели, характеризующие соблюдение требований санитарных правил (заключение ТУ Роспотребнадзора).

На основании пункта 3.6 протокола рассмотрения заявок к участию в аукционе по лоту N 09/08/0002 допущен только один участник размещения заказа - ООО "ПОП "Школьник".

Из пункта 4 протокола рассмотрения заявок следует, что на основании пункта 5 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ, в связи с признанием только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе по лоту N 09/08/0002, участником аукциона, аукцион по лоту N 09/08/002 признается несостоявшимся.

На основании пункта 6 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ, учитывая, что заявка единственного участника размещения заказа соответствует требованиям, предусмотренным документацией об аукционе по лоту N 09/08/0002, заказчику в течение трех рабочих дней со дня настоящего протокола предписано передать ООО "ПОП "Школьник" проект муниципального контракта на условиях исполнения, предусмотренных документацией об аукционе по лоту N 09/08/0002, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в документации об аукционе (пункт 6 протокола рассмотрения заявок).

Решением управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 02.02.2009 года в действиях муниципального заказчика в лице администрации Октябрьского района г. Екатеринбурга, единой территориальной комиссии по размещению муниципального заказа г. Екатеринбурга, уполномоченного органа в лице комитета по экономике администрации г. Екатеринбурга при размещении муниципального заказа на поставку продуктов питания для муниципальных дошкольных образовательных учреждений Октябрьского района на 1 квартал 2009 года признано нарушение части 1 статьи 12, частей 2, 3 статьи 35, части 3 статьи 36 Закона о размещении заказов.

Истец, полагая, что торги в виде аукциона на право заключения муниципального контракта по лоту N 09/08/0002 на поставку товаров не проведены в связи с нарушением Закона о размещении заказов, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из правомерности недопуска к участию в аукционе ООО "Олес", ООО "Инвестпродторг", ИП Архипова С.Л., поскольку указанные участники не предоставили документы, подтверждающие их соответствие требованиям, предъявляемым к участникам размещения закзов; правомерности заключения муниципального контракта на поставку товаров для муниципальных нужд с ООО "ПОП "Школьник"; соответствия действий, связанных с подготовкой, проведением аукциона, определением поставщика товаров для муниципальных нужд законодательству о размещении заказов; отсутствия нарушений прав потенциальных участников аукциона; отсутствия оснований для признания муниципального контракта недействительным; выполнения обязательств по муниципальному контракту в полном объеме; прекращения действия муниципального контракта.

Арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Статьей 447 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

В силу статьи 449 названного кодекса торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о размещении заказов.

Согласно статье 5 названного закона, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 данного закона при размещении заказа путем проведения торгов предусматривается обязательное требование к участникам размещения заказа об их соответствии требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Частью 4 указанной статьи определено, что кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Частью 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлен запрет на включение в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Частью 2 статьи 35 того же закона определены требования к содержанию заявки на участие в аукционе, в том числе, указано, что заявка должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. В случаях, предусмотренных документацией об аукционе, также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товару, работам, услугам. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации такие документы передаются вместе с товаром (пункт 2 части 2). Также заявка должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе (подпункт "б" пункта 3 части 2).

При этом, частью 3 данной статьи установлено, что требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

Как усматривается из документации об аукционе (т. 1 л.д. 18-27), утвержденной муниципальным заказчиком - администрацией Октябрьского района г. Екатеринбурга, предметом аукциона является поставка продуктов питания для муниципальных дошкольных образовательных учреждений Октябрьского района.

В документации об аукционе муниципальным заказчиком установлено требование о предоставлении участником размещения заказа в составе заявки копии санитарно-эпидемиологического заключения на вид деятельности и показателей, характеризующих соблюдение требований санитарных правил (заключение ТУ Роспотребнадзора) (т. 1 л.д. 19).

Таким образом, муниципальный заказчик предусмотрел обязательное требование о предоставлении лицом, подающим заявку на участие в аукционе, санитарно-эпидемиологического заключения на вид деятельности, являющийся предметом аукциона, то есть на поставку продуктов питания в дошкольные учреждения.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ санитарно-эпидемиологическое заключение - документ, удостоверяющий соответствие или несоответствие санитарным правилам факторов среды обитания, хозяйственной и иной деятельности, продукции, работ, услуг; зданий, строений, сооружений, помещений, оборудования и иного имущества, которые соискатель лицензии предполагает использовать для осуществления предусмотренных статьей 40 настоящего Федерального закона видов деятельности; проектов нормативных актов, эксплуатационной документации.

Поставка продуктов питания вообще и детские дошкольные учреждения в частности, не входит в перечень видов деятельности, предусмотренный статьей 40 названного закона.

Следовательно, установление муниципальным заказчиком в документации в аукционе требования о предоставлении документа, необходимость наличия которого не предусмотрена действующим законодательством, как в форме требования к участнику размещения заказа, так и форме требования к качественным характеристикам товара, нарушает положения частей 2 и 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Содержащийся в решении суда первой инстанции вывод о том, что спорное требование установлено муниципальным заказчиком правомерно в соответствии с пунктом 3.2 Санитарных норм и правил (продовольственное сырье и пищевые продукты, организация детского питания. Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы (СанПин 2.3.2.1940-05), является ошибочным, поскольку названным пунктом предусмотрено наличие санитарно-эпидемиологического заключения на производство продуктов питания, то есть на деятельность, которая не является предметом спорного размещения заказов.

Также не может быть признана обоснованной ссылка суда первой инстанции на пункты 1 и 6 Порядка выдачи санитарно-эпидемиологических заключений, утвержденного приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 19.07.2007 N 224, так как названными нормами установлена возможность выдачи санитарно-эпидемиологических заключений на пищевые продукты, а также на производство новых видов (впервые разрабатываемых и внедряемых в производство) пищевых продуктов, пищевых добавок, продовольственного сырья. Однако, необходимость предоставления санитарно-эпидемиологических заключений на пищевые продукты, поставка которых являлась предметом спорного аукциона, муниципальным заказчиком не была установлена, а производство новых видов пищевых продуктов не относится к предмету аукциона.

При этом, отклоняется довод ответчика - администрации Октябрьского района г. Екатеринбурга о соответствии требования о предоставлении санитарно-эпидемиологического заключения вышеназванным нормам в силу того, что поставщик должен был поставлять расфасованную и упакованную продукцию. Требования, предъявляемые к расфасовке и упаковке товара, по сути, являются требованиями к самому товару, а не к требованиями к процессу производства товаров. Указанное подтверждается тем, что данное требование было сформулировано муниципальным заказчиком именно в разделе "Общие требования к товарам" документации об аукционе (т. 1 л.д. 23). Содержащееся в отзыве на апелляционную жалобу утверждение о том, что пищевые продукты должны были поставляться в переработанном виде, что предполагает применение производственного оборудования, противоречит спецификации к муниципальному контракту (т. 1 л.д. 16-17).

Согласно части 5 статьи 10 Закона о размещении заказов, нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

В силу части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае: непредоставления документов, определенных частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, а также в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается (часть 2 статьи 12).

Как видно из протокола рассмотрения заявок, ООО "Инвестпродторг", ИП Архипову С.Л. отказано в допуске в связи с непредставлением копии санитарно-эпидемиологического заключения на вид деятельности, ООО "ОЛЕС" отказано в допуске в связи с непредставлением показателей, характеризующих соблюдение требований санитарных правил (заключение ТУ Роспотребнадзора). Учитывая незаконность установления данных требований о предоставлении перечисленных документов, действия единой комиссии по отказу указанным участникам в допуске к участию в аукционе противоречат приведенным нормам статьи 12 Закона о размещении заказов.

Помимо этого, единой комиссией к участию в аукционе было допущено ООО "ПОП "Школьник", в составе заявки которого имелось санитарно-эпидемиологическое заключение от 22.08.2003 года на производство мясных, куриных, рыбных, овощных полуфабрикатов, полуфабрикатов из теста, салатов и винегретов, мучных, выпечных изделий, кулинарных изделий в производственных цехах и реализацию в предприятия города и в столовые и буфеты школ, то есть на деятельность, которая не являлась предметом аукциона (т. 1 л.д. 33).

В соответствии с частью 5 статьи 11 Закона о размещении заказов требования, указанные в частях 1 - 3 настоящей статьи, предъявляются ко всем участникам размещения заказа.

Частью 6 статьи 12 названного закона установлено, что допуск аукционной комиссией к участию в торгах участника размещения заказа, который в соответствии с частью 1 настоящей статьи не может быть допущен к участию в торгах, если заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной или аукционной комиссией были установлены случаи, указанные в части 1 настоящей статьи, или отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, является основанием для признания судом торгов недействительными по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления.

Названные нарушения также вступают в противоречие с нормами антимонопольного законодательства, устанавливающими требования к торгам. В частности, действия муниципального заказчика и единой комиссии нарушают запреты, определенные частями 1 и 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), такие как запреты на создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах; нарушение порядка определения победителя торгов; на не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В соответствии с частью 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными.

С учетом изложенного, исковые требования в части признания недействительным размещения данного заказа по лоту N 09/08/0002 в отношении МДОУ "Детский сад N 441" подлежат удовлетворению.

В силу части 1 статьи 9 Закона о размещении заказов под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 данной статьи).

Согласно части 6 статьи 36 Закона о размещении заказов, в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта.

Из приведенных норм и части 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации вытекает, что в случае признания недействительным размещения муниципального заказа заключенный на основании его результатов муниципальный контракт также признается недействительной сделкой.

Допущенные при проведении размещения спорного муниципального заказа нарушения носят существенный характер, непосредственно повлекли за собой нарушение как прав участников размещения заказа, подавших заявки, и не допущенных к участию в аукционе, так и могли повлечь нарушение прав потенциальных участников размещения заказа, которым установление не соответствующего закону условия допуска не позволило принять участие в торгах. Нарушения, допущенные единой комиссией, также повлекли за собой неправильное определение победителя, с которым был заключен муниципальный контракт, что создало необоснованные преимущества в предпринимательской деятельности для данного лица.

Кроме того, в результате допущенных нарушений закона аукцион признан не состоявшимся, в результате чего муниципальный контракт заключен с единственным участником по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении аукциона, а не по более низкой цене, которая могла бы быть установлена по результатам аукциона в случае, если бы он состоялся. Данное обстоятельство нарушает один из главных принципов, на которых основано законодательство о размещении заказов, - принцип эффективного использования средств бюджетов (статья 1 Закона о размещении заказов).

Не может быть признан обоснованным также и вывод суда первой инстанции о том, что фактическое исполнение сторонами муниципального контракта и невозможность приведения отношений сторон в первоначальное положение является основанием для отказа в иске о признании муниципального контракта недействительным.

Действительно, по смыслу части 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, реализация права на подачу иска о признании недействительными торгов должна повлечь восстановление нарушенных прав.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что прокурор обратился в арбитражный суд 25.03.2009 года, то есть до истечения срока действия муниципального контракта.

Само по себе исполнение сторонами муниципального контракта, заключенного с нарушением Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции, и невозможность приведения отношений сторон в первоначальное положение, не является основанием для отказа прокурору в иске о признании этого муниципального контракта недействительным, тем более что о применении последствий недействительности сделки прокурор не заявлял. Противоречащая закону оспоримая сделка признается судом недействительной и тогда, когда на момент рассмотрения дела в суде она исполнена сторонами.

Согласно части 3 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, прекращение действия признанной судом недействительной оспоримой сделки на будущее время относится только к применению последствий ее недействительности, которые прокурор и не просит в своем исковом заявлении применить.

При этом, правовая позиция, в основе которой лежит признание за соответствующими исками только одной цели - восстановления нарушенных прав, представляется основанной на узком толковании данных правовых норм, и не учитывающей предупредительной (превентивной) функции права вообще и указанной категории исков в частности, реализации которой направлена на предупреждение совершения аналогичных неправомерных действий в будущем как конкретными субъектами (ответчиками по данному делу), так и неопределенным кругом лиц. Практика отказа в удовлетворении исков о признании недействительными размещения государственного или муниципального заказа и заключенных на его основе контрактов в случае исполнения сторонами этих контрактов может способствовать формированию неправомерного поведения субъектов права в будущем.

Кроме того, из имеющихся в материалах дела доказательств не следует, что муниципальный контракт на поставку товаров МДОУ "Детский сад N 441" N 325 от 31.12.2008 года исполнен сторонами.

Так, согласно представленным в дело товарным накладным (т. 1 л.д. 114-165, т. 2 л.д. 1-78), ООО "ПОП "Школьник" поставлено продуктов на общую сумму 314 785 руб. 14 коп., платежными поручениями (т. 1 л.д. 108-11) произведена оплата на общую сумму 260 828 руб. 32 коп. В соответствии же с пунктом 7.1 муниципального контракта общая стоимость товара, подлежащего поставке, составляет 356 202 руб. 88 коп.

В силу пункта 9.1 спорного контракта он действует до момента полного исполнения сторонами своих обязательств.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о фактическом исполнении сторонами муниципального контракта на поставку товаров МДОУ "Детский сад N 441" N 325 от 31.12.2008 года не основан на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Обращение прокурора с иском о признании недействительным размещения муниципального заказа и заключенного на его основе муниципального является правомерным в силу следующего.

В соответствии со статьями 27 и 35 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" и частью 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований, причем отличительным моментом является субъектный состав этих сделок.

Исходя из совокупности норм гражданского и бюджетного законодательства, определяющих единый подход к возникновению и осуществлению права и обязанностей государственных и муниципальных учреждений, прокурор в защиту государственных и общественных интересов вправе оспорить сделку, заключенную с участием не только государственных, но и муниципальных учреждений.

При этом, указание в Законе о размещении заказов на субъектов, имеющих право на обращение в суд с иском о признании размещения заказа недействительным, при его системном толковании совместно со статьей 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо рассматривать таким образом: органы, упомянутые в статье 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе обратиться в арбитражный суд с иском лишь при условии, что это: а) прямо предусмотрено федеральным законом (часть 5 статьи 10, часть 6 статьи 12 Закона о размещении заказов); б) вызывается необходимостью защиты публичных интересов.

Поскольку совокупность указанных условий в рассматриваемой ситуации присутствует, то прокурор обратился в суд с настоящим иском в рамках законодательно предоставленных ему полномочий.

Ссылка суда первой инстанции на статью 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации не является относящейся к рассматриваемым отношениям, так как, согласно данной статье, главный распорядитель (распорядитель) бюджетных средств может обращаться с иском о признании недействительными государственных или муниципальных контрактов в случае нарушения требований данной статьи, касающихся принятия учреждением на себя финансовых обязательств, не предусмотренных лимитами бюджетных обязательств.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт подлежит отмене на основании пунктов 2 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а исковые требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации прокурор, обращающийся в арбитражный суд в защиту государственных или общественных интересов, от уплаты государственной пошлины освобожден.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если истец освобожден от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина уплачивается ответчиком (если он не освобожден от уплаты государственной пошлины) пропорционально размеру удовлетворенных арбитражным судом исковых требований (пункт 4 части 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации; часть 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Муниципальными заказчиками, согласно реестру муниципальных заказчиков муниципального образования г. Екатеринбург на 2008 год, являлись администрация Октябрьского района г. Екатеринбурга и МДОУ "Детский сад N 441". Документация об аукционе подготовлена и размещена администрацией Октябрьского района г. Екатеринбурга. Муниципальный контракт N 325 от 31.12.2008 года подписан муниципальным заказчиком МДОУ "Детский сад N 441", от имени которого на основании договора поручения от 01.04.2008 N 23 и доверенности от 01.04.2008 N 23 действовала администрация Октябрьского района г. Екатеринбурга. Денежные средства перечислялись ООО "ПОП "Школьник" с лицевого счета МДОУ "Детский сад N 441" в пределах выделенных денежных средств для муниципального контракта.

Соответчики по рассматриваемому делу (ООО "ПОП "Школьник" и МДОУ "Детский сад N 441") от уплаты государственной пошлины в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации не освобождены.

Государственная пошлина при подаче искового заявления о признании сделки недействительной составляет 2 000 рублей (пункт 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации) и подлежит взысканию с ООО "ПОП "Школьник" и МДОУ "Детский сад N 441" в равных долях (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Аналогичным образом (в равных долях) подлежит взысканию и государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, пунктами 2, 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 июня 2009 года по делу N А60-9918/2009 отменить.

Исковые требования удовлетворить.

Признать недействительным размещение муниципального заказа, оформленного протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на поставку продуктов питания для муниципальных дошкольных образовательных учреждений Октябрьского района в 1 квартале 2009 года N 170/1 от 16.12.2008 года, а именно пунктов 3.2, 3.6, 4, 6 данного протокола, в части размещения заказа для нужд муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 441".

Признать недействительным муниципальный контракт N 325 от 31.12.2008 года, заключенный между администрацией Октябрьского района г. Екатеринбурга, по доверенности от муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 441" от 01.04.2008 года N 23, договора поручительства от 01.04.2008 года N 23, и обществом с ограниченной ответственностью "Предприятие общественного питания "Школьник", на поставку товаров муниципальному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 441".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Предприятие общественного питания "Школьник" в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу искового заявления в размере 1 000 (одна тысяча) рублей, государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 500 (пятьсот) рублей.

Взыскать с муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 441" в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу искового заявления в размере 1 000 (одна тысяча) рублей, государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 500 (пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

А. А. Снегур

Судьи

Т. М. Жукова Т. В. Казаковцева