Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2011 г. N 17АП-7534/11

г. Пермь

07 сентября 2011 г.

Дело N А50П-352/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя (Отдел внутренних дел по Кудымкарскому городскому округу и Кудымкарскому муниципальному району): извещен надлежащим образом, представители не явились;

от заинтересованного лица (Общество с ограниченной ответственностью "Фортек") (ОГРН 1095904017692, ИНН 5904219275): Хмиль А.Ю., представитель по доверенности от 17.01.2011, предъявлен паспорт;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Фортек"

на решение Арбитражного суда Пермского края Постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г.Кудымкаре от 14 июня 2011 года

по делу N А50П-352/2011,

принятое судьей А.А. Даниловым

по заявлению Отдела внутренних дел по Кудымкарскому городскому округу и Кудымкарскому муниципальному району

к Обществу с ограниченной ответственностью "Фортек"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Отдел внутренних дел по Кудымкарскому городскому округу и Кудымкарскому муниципальному району (далее по тексту Отдел внутренних дел, административный орган) обратился в арбитражный суд Пермского края постоянное судебное присутствие арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Фортек" (далее по тексту ООО "Фортек", общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда от 14.06.2011 (резолютивная часть решения оглашена 10.06.2011) заявленные требования удовлетворены, ООО "Фортек" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40000 руб. с конфискацией игровых автоматов в количестве 12 единиц: XXL 034808, XXL 034807, XXL 034806, XXL 034805, XXL 034804, XXL 034803, XXL 034802, XXL 034801, XXL 034322, XXL 034809, XXL 034811, XXL 034810 согласно протоколу изъятия от 20.04.2011.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит решение суда отменить, конфискованное имущество вернуть, производство по делу прекратить.

В апелляционной жалобе ее подателем приведены доводы о существенных нарушениях административным органом процедуры административного производства, выразившихся в неуведомлении общества о дате и времени составления административного протокола, необоснованном отказе в допуске представителя ООО "Фортек" к ознакомлению с материалами административного дела, в связи с чем общество было лишено права на защиту.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Заявителем отзыв на апелляционную жалобу не представлен, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направил, что в силу ч. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившим сообщением инспектором ИАЗ ГБППР и ОВД по Кудымкарскому городскому округу и Кудымкарскому муниципальному району 20.04.2011 проведена проверка ООО "Фортек" на предмет соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) при осуществлении деятельности в развлекательном клубе по адресу: г. Кудымкар, ул. Данилова, 11 "а".

В ходе проверки составлен протокол осмотра помещения от 20.04.2011, отобраны объяснения у администратора клуба Мальцевой А.М., менеджера Бердышевой Е.С., посетителей Ковалевского В.Н., Голева А.В., произведено изъятие игрового оборудования в количестве 12 штук и документации, о чем 20.04.2011 составлен соответствующий протокол (л.д. 13, 15, 43-47).

Выявленный в ходе проверки факт нарушения послужил основанием для составления в отношении общества 29.04.2011 протокола об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 9).

В соответствии с ч. 1 ст. 28.8 и абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ материалы проверки и заявление о привлечении общества к административной ответственности направлены в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения. Существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности судом не установлено.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом действующего законодательства, суд апелляционной инстанции к пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Судом первой инстанции установлен и обществом не опровергнут факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с помощью игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения.

Факт нарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: правилами игры, объяснениями сотрудников общества и посетителей клуба, протоколом осмотра от 20.04.2011, протоколом об административном правонарушении от 29.04.2011.

Частью 1 ст. 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом каких-либо мер по соблюдению действующего законодательства и недопущению совершения правонарушения, материалы дела не содержат, арбитражному суду в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Таким образом, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводов опровергающих вывод суда о доказанности состава административного правонарушения апелляционная жалоба не содержит.

Доводы, положенные в основу апелляционной жалобы относительно существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности суд апелляционной инстанции признает обоснованными.

В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении, иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ).

В соответствии с ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

На основании ст. 25.5 КоАП РФ защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении. Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено следующее.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Указанные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий прав лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен административным органом 29.04.2011 в отсутствие законного представителя общества.

Согласно представленной Отделом внутренних дел информационной справке, составленной 29.04.2011, в адрес общества направлена повестка о дате и времени составления протокола об административном правонарушении и ознакомлении с материалами дела на 28.04.2011 в 14-00 (л.д. 49).

Фактически протокол об административном правонарушении составлен 29.04.2011. О том, что протокол будет составлен в указанную дату, общество не было извещено.

Пояснения административного органа о том, что общество уклонилось от получения повестки, являются бездоказательными и подлежат отклонению.

Нарушение порядка привлечения к административной ответственности применительно ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены постановления административного органа, при условии, если указанное нарушение носит существенный характер и не позволяет или не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер определяется исходя из последствий, которые данным нарушением вызвано, и возможностью устранения этих последствий при рассмотрении дела (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 10).

Несообщение лицу, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении судебная коллегия считает существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку лишает данное лицо процессуальных гарантий защиты и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Согласно п. 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поскольку требования административного органа о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, удовлетворению не подлежат, и игровые автоматы не относится к вещам, изъятым из оборота, то в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ изъятые на основании протокола от 20.04.2011 игровые автоматы в количестве 12 единиц: XXL 034808, XXL 034807, XXL 034806, XXL 034805, XXL 034804, XXL 034803, XXL 034802, XXL 034801, XXL 034322, XXL 034809, XXL 034811, XXL 034810, подлежат возврату ООО "Фортэк".

Иных нарушений в ходе производства по административному делу апелляционным судом не установлено.

Отказ в допуске к ознакомлению с материалами дела представителя общества, имевшего доверенность общего содержания, должностное лицо административного органа обосновало отсутствием в доверенности указания на то, что лицо, представившее доверенность, представляет интересы ООО "Фортек" в качестве защитника.

Исходя из разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 46, представитель, действующий на основании общей доверенности, без указания в ней полномочий на участие в конкретном административном деле, не является законным представителем лица, привлекаемого к ответственности, в силу чего обоснованно не был допущен к ознакомлению с материалами дела.

Вместе с тем данное обстоятельство не повлияло на принятый судом апелляционной инстанции судебный акт по настоящему делу.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционную жалобу ООО "Фортек" следует удовлетворить.

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 268, 269, ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края Постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г.Кудымкаре от 14 июня 2011 года по делу N А50П-352/201 отменить.

В удовлетворении требований о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фортек" за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вынесения, через Арбитражный суд Пермского края Постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г.Кудымкаре.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

С.П.Осипова Л.Ю.Щеклеина