Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2011 г. N 10АП-6466/11

г. Москва

02 сентября 2011 г.

Дело N А41-21451/11

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бархатова В.Ю.,

судей Виткаловой Е.Н., Кручининой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Ишаевым А.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Фоминых С.Н., доверенность от 30.05.2011,

от заинтересованного лица: Киселев И.В., доверенность от 25.02.2011 N 03-108,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПИРАМИДА" (ИНН: 5035034627, ОГРН: 1065035010589) на решение Арбитражного суда Московской области от 13.07.2011 по делу N А41-21451/11, принятое судьей Веденеевой С.С., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПИРАМИДА" к инспекции Федеральной налоговой службы по г.Павловский Посад Московской области об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПИРАМИДА" (далее - общество, заявитель, ООО "ПИРАМИДА") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г.Павловский Посад Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 23.05.2011 N 37 о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Московской области 13.07.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, общество обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 25.04.2011 сотрудниками налогового органа на основании поручения руководителя инспекции от 25.04.2011 N 026631 (л.д. 27) проведена проверка соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в ресторане "Пекин", принадлежащем ООО "ПИРАМИДА" и расположенном по адресу: Московская область, г.Павловский посад, ул. 1 мая, д. 95 "А".

В ходе данной проверки выявлено нарушение требований пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ), выразившихся в неприменении контрольно-кассовой техники (модель Элвис-Микро-К, заводской номер 106967) в момент осуществления наличных денежных расчетов за оказание услуги общепита стоимостью 620 рублей.

По результатам проверки должностным лицом налогового органа в присутствии генерального директора ООО "ПИРАМИДА" составлен акт от 25.04.2011 N 026631 (л.д. 26), из содержания которого следует, что при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты за услугу общепита по цене 620 рублей денежные расчеты произведены без применения ККТ и БСО; чек выдан после предъявления удостоверения; время по чеку расходится на 60 минут.

В тот же день сотрудником налогового органа, при участии законного представителя ООО "ПИРАМИДА" составлен протокол об административном правонарушении от 25.04.2011 N 60, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

В протоколе имеется уведомление о необходимости прибытия в инспекцию представителя общества 23.05.2011 с 09.00 до 16.00 для рассмотрения материалов административного дела. Указанный протокол вручен представителю общества в день его составления.

В назначенную дату состоялось рассмотрение материалов дела об административном правонарушении и вынесено постановление инспекции от 23.05.2011 N 37, которым заявитель привлечен к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 22).

Не согласившись с постановлением инспекции от 23.05.2011 N 37, общество обратилось с настоящим заявлением в Арбитражный суд Московской области.

Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения и о соблюдении порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

Обжалуя решение суда первой инстанции, общество указывает на нарушение налоговым органом порядка проведения проверки.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель налогового органа в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Из акта проверки, протокола об административном правонарушении и оспариваемого постановления следует, что общество при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты за услугу общепита по цене 620 рублей денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Из положений пункта 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что оплата услуги общепита стоимостью 620 рублей осуществлена лично проверяющим сотрудником налогового органа; по результатам проверки данными должностными лицами составлен акт проверки от 25.04.2011 N 026631 (л.д. 26).

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Федеральным законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Довод инспекции о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе оплаты услуги, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, не может быть принят апелляционным судом, поскольку плановый характер административной проверки подтвержден поручением налогового органа от 25.04.2011 N 026631 (л.д. 27).

Кроме того, в акте проверки от 25.04.2011 N 026631 (л.д. 26), в протоколе об административном правонарушении от 25.04.2011 N 60 (л.д. 23) и в постановлении налогового органа от 23.05.2011 N 37 (л.д. 22) не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому кассиром общества не выдан чек за оплату услуги при проведении административной проверки. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в ресторане общества административную проверку.

Ссылка налогового органа и суда первой инстанции на письмо Федеральной налоговой службы от 09.06.2007 N ШТ-14-06/244дсп@ признается апелляционным судом неправомерной, поскольку указанное письмо не является нормативным правовым актом.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При названных обстоятельствах факт неприменения контрольно-кассовой техники, невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за услугу и отсутствия контрольно-кассовой техники материалами административной проверки инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

С учетом изложенного у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении заявленных требований, в связи с чем обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 13.07.2011 по делу N А41-21451/11 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление инспекции Федеральной налоговой службы по городу Павловскому Посаду Московской области от 23.05.2011 N 37, которым общество с ограниченной ответственностью "ПИРАМИДА" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Председательствующий

В.Ю. Бархатов

Судьи

Е.Н. Виткалова Н.А. Кручинина