Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2011 г. N 13АП-11751/11

г. Санкт-Петербург

02 сентября 2011 г.

Дело N А21-2445/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей И.Б. Лопато, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11751/2011) ООО "Вулкан удачи" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.06.2011 по делу N А21-2445/2011 (судья А.В. Мялкина), принятое

по иску (заявлению) МИФНС России N 9 по Калининграду

к ООО "Вулкан удачи"

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ

при участии:

от истца (заявителя): не явился (уведомлен)

от ответчика (должника): не явился (уведомлен)

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду (место нахождения: 236006, г. Калининград, ул. Дачная, д.6) (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Вулкан удачи" (место нахождения: 236001, г. Калининград, ул. Ялтинская, д.63, ОГРН 1063906059535) (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением от 03.06.2011 суд удовлетворил заявленное требование и привлек Общество к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, назначив ему административный штраф в размере 40000 руб. без конфискации.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит решение суда отменить, в удовлетворении требований инспекции отказать. По мнению подателя жалобы, поручение о проведении проверки не может служить доказательством по делу, также как и протокол осмотра помещения, составленный в отсутствие представителя юридического лица. Общество указало, что инспекцией были допущены существенные процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении - Общество не было надлежащим образом уведомлено о месте и времени составления протокола, незаконно вынесено определение о назначении административного расследования, что повлекло незаконное изъятие предметов административного правонарушения. Кроме того, податель жалобы считает, что не является объектом игорного бизнеса, так как осуществляет деятельность по приему платежей на основании агентского договора с ЗАО "Ф.О.Н.".

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о месте и времени судебного разбирательства уведомлены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что должностными лицами инспекции 03.03.2011 проведена проверка осуществления предпринимательской деятельности ООО "Вулкан удачи" в помещении, расположенном по адресу: г. Калининград, ул. Шевченко, 1-5, 7-11, 11 "А".

В ходе проверки установлено, что в указанном помещении на момент осмотра расположен пункт приема ставок у участников азартной игры на исход различных спортивных событий и производится выплата денежных выигрышей по угаданным клиентами спортивным событиям.

В ходе осмотра помещения установлено, что денежные средства от участников азартных игр принимаются по карточкам компьютерной распечатки с логотипом ЗАО "Ф.О.Н." Букмекерский отдел г. Москва ул. Декабристов, 8, г. Калининград - ул. Шевченко (л.д.19-20).

В ходе проверки инспекцией был опрошен гражданин Д.А. Балаганский, который пояснил, что в букмекерской конторе в 11 час.40 мин. 03.03.2011 от него была принята ставка на исход спортивного события в размере 50 руб. и выдана одна часть квитанции N 2128939008 (л.д.18).

В ходе осмотра помещения, осуществлявшегося в присутствии оператора Общества Е.С. Лойфер, было установлено, что участники азартной игры имеют возможность следить за исходом спортивных соревнований в режиме реального времени по имеющемуся в зале телевизору (протокол осмотра от 03.03.2011 N 57 - л.д.15).

Проверяющим был предъявлен агентский договор от 01.06.2010 N 120/19, заключенный с ЗАО "Ф.О.Н." (л.д.21-24). Согласно указанному договору Общество (Агент) обязуется за установленное договором вознаграждение по поручению ЗАО "Ф.О.Н." (Принципала) осуществлять прием платежей от физических лиц и производить выплаты в соответствии с расчетами, представляемыми Принципалом.

Лицензия или ее нотариально заверенная копия на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, выданная Обществу, не предъявлена.

С учетом изложенного инспекция пришла к выводу о том, что обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без лицензии, тогда как на осуществление данного вида деятельности необходимо наличие лицензии в соответствии с частью 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Инспекцией сделан вывод о том, что в действиях Общества имеется состав правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, о чем 31.03.2011 в отношении Общества в отсутствие его представителя составлен протокол об административном правонарушении N 57 Ю (л.д.6-9).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ протокол и иные материалы проверки направлены инспекцией в Арбитражный суд Калининградской области для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности в соответствии с данной квалификацией.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление, придя к выводу о доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Согласно статье 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14).

В силу части 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет административную ответственность, предусмотренную частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае из письма инспекции от 09.03.2011 N ГТ-2.17-08/02320 усматривается, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах от 26.07.2009 N4 выдана Федеральной налоговой службой ЗАО "Ф.О.Н.", а прием ставок и выплату выигрышей в букмекерской конторе по адресу: г. Калининград, ул. Шевченко, 1-5, 7-11, 11 "А", на основании заключенного с лицензиатом агентского договора от 01.06.2010 N 120/19 осуществляет ООО "Вулкан удачи", не имеющее такой лицензии (л.д.35).

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах должна осуществляться в рамках законодательства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Закона о лицензировании вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В статье 8 Закона N 244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.10.2006 N 441-О, приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии является незаконной.

Так как возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения, то Общество является субъектом данного административного правонарушения, действовавшим в данном случае как агент в интересах принципала (ЗАО "Ф.О.Н.") на основании агентского договора.

В связи с этим является правильным довод инспекции о наличии в действиях Общества, фактически осуществляющего такой вид деятельности, состава вмененного ему административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает подлежащим отклонению довод, изложенный в апелляционной жалобе, о незаконности протокола осмотра от 03.03.2011 в связи с его составлением в отсутствие представителя Общества.

Осмотр помещения произведен инспекцией в ходе проведения контрольных мероприятий в присутствии оператора ООО "Вулкан удачи" Е.С. Лойфер.

Сведения, полученные у Е.С. Лойфер в ходе опроса, содержатся в Объяснении от 03.03.2011, которое она подписать отказалась без объяснения причин, что отмечено в указанном документе (л.д.17).

В соответствии с частью 6 статьи 27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Таким образом, из положения части 6 статьи 27.8 КоАП РФ следует, что допускается возможность составления указанного протокола в присутствии не только законного представителя юридического лица, но также и иного представителя, при условии, что протокол составлен с участием двух понятых.

Довод подателя жалобы о незаконности назначения инспекцией административного расследования был рассмотрен судом первой инстанции, что отражено в обжалуемом судебном акте. Суд первой инстанции правильно указал, что проведение административного расследования в случаях, не входящих в содержащийся в статье 28.7 КоАП РФ перечень, не является основанием для отказа в привлечении к административной ответственности. Вопрос о судьбе имущества, изъятого согласно протоколу изъятия вещей и (или) документов от 03.03.2011, разрешен судом, суд решил возвратить Обществу изъятое имущество.

Судом первой инстанции установлено, что инспекцией не допущено существенных процессуальных нарушений в ходе производства по административному делу, являющихся самостоятельным основанием для отказа в привлечении к административной ответственности.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

По смыслу статьи 28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса, в том числе известить его о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Из пункта 24 Постановления N 10 следует, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ. В целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

В материалы дела представлены копии уведомлений, направлявшихся налоговым органом законному представителю Общества, с предложением явиться в инспекцию для дачи объяснений по материалам проверки и составления протокола об административном правонарушении 21.03.2011 (л.д.33), 31.03.2011 (л.д.34), направление которых подтверждается реестрами почтовой организации (л.д.38, 73), кассовыми чеками почты (л.д.39). Указанные уведомления возвращены налоговому органу с отметками "нет по адресу" и "истек срок хранения".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией приняты все возможные меры для надлежащего извещения Общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, соблюдения гарантий защиты прав, предоставленных ему КоАП РФ.

Довод Общества о незаконности Поручения на проведение проверки от 03.03.2011 N 37/37 суд апелляционной инстанции также считает несостоятельным, поскольку данное поручение предусматривает проведение проверки соблюдения законодательства РФ, в том числе в сфере организации и проведения азартных игр, в срок до 01.05.2011 на территории Калининграда, отсутствие в нем адреса, наименования проверяемого предприятия, сроков проверки конкретного предприятия, по мнению апелляционного суда, не является достаточным основанием для отказа в привлечении Общества к ответственности.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права при его вынесении судом апелляционной инстанции не установлено, трехмесячный срок, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности, соблюден. Суд с учетом смягчающего обстоятельства - совершение правонарушения впервые, и отсутствия отягчающих обстоятельств назначил Обществу административное наказание в минимальном размере предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ санкции.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Согласно части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Следовательно, государственная пошлина в сумме 2000 руб., уплаченная Обществом при подаче апелляционной жалобы платежным поручением от 10.06.2011 N 604, подлежит возвращению заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 03 июня 2011 года по делу N А21-2445/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вулкан удачи" - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Вулкан удачи" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

И.Б. Лопато И.Г. Савицкая