Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2011 г. N 15АП-7656/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-4546/2011

08 сентября 2011 г.

15АП-7656/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ломидзе О.Г.

судей Авдониной О.Г., Галова В.В.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Куликовым Г.А.

при участии: от истца: Арнольдов Р.В. (доверенность N 1к-10006 от 23.11.2010);

от ответчика: Чучко М.В. (доверенность N 36 от 30.06.2011), Шатуновский О.В. (доверенность N 36 от 12.04.2011).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Пьезоэлектрик"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.06.2011 по делу N А53-4546/2011 (судья Петухова Л.Г.)

по иску Корпорации "Майкрософт"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Пьезоэлектрик"

о взыскании компенсации за нарушение авторских прав

установил:

Корпорация "Майкрософт" обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Пьезоэлектрик" (далее - общество) о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в пользу Корпорации "Майкрософт" в размере 204 991, 38 рублей, расходов по оплате государственной пошлины и получения выписки из ЕГРЮЛ - уточненные требования, л.д.118 том1.

Исковые требования мотивированы тем, что общество в своей хозяйственной деятельности использовало следующие контрафактные продукты: "Microsoft Windows XP Professional" (3 экземпляра), "Microsoft Office 2003 Professional" (2 экземпляра), "Microsoft Windows Server 2008 Web" (1 экземпляр), "Microsoft Office Visio 2003 Professional" (1 экземпляр), "Microsoft Office 2007 Enterprise" (1 экземпляр), правообладателем которых является Корпорация "Майкрософт".

В отзыве на исковое заявление общество указало на недоказанность факта использования ответчиком контрафактных продуктов, отсутствие идентификации системных блоков.

Решением от 03 июня 2011 г.. исковые требования удовлетворены, с общества взыскано в пользу Корпорации "Майкрософт" 204 991, 38 рублей, а также расходы по оплате госпошлины в размере 7 099,83 руб. и расходы за получение выписки из ЕГРЮЛ в размере 220,00 руб. Суд констатировал использование ответчиком контрафактных программ с нарушением исключительных прав истца.

Общество, не согласившись с принятым судебным актом, обжаловало его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Заявитель просит решение суда отменить. Жалоба мотивирована следующими доводами:

- общество правомерно использует программное обеспечение Корпорации "Майкрософт", ответчик использует только лицензионное программное обеспечение, на основании договора N 130401-2008 от 03 июля 2008 г.. с ЗАО "Софткей", официальным партнером Корпорации "Майкрософт", лицензия для корпоративных пользователей, программа "Microsoft Windows Server 2008 Web" получена обществом безвозмездно на семинаре по продвижению программ;

- не доказан сам факт использования обществом программного обеспечения Корпорации "Майкрософт", использование результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательства не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации РФ, равно не предусмотрены заключения специалистов; заключение представляется сомнительным, из заключения невозможно определить, какие компьютеры поступили на исследование и что было предметом исследования, заключение противоречит выводам исследования, проведенного государственным учреждением "Южный региональный центр судебной экспертизы" N 5354/12-7 от 17.02.2011, согласно которому программное обеспечение с признаками контрафактности в представленных ПЭВМ отсутствует.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит оставить решение суда без изменения, указывает на то, что факт использования ответчиком контрафактных программ доказан, заключение N 5354/12-7 от 17.02.2011 касается программ "1С", предметом соглашения ответчика и ЗАО "Софткей" является перечень программ, который не совпадает с вменяемыми ответчику программами, программы, приобретенные ответчиком по корпоративной лицензии, не являются идентичными с указанными в иске, программа "Microsoft Windows Server 2008 Web", полученная ответчиком в ходе рекламной акции, могла использоваться в качестве демонстрационной версии в течение 30 дней, не для использования в коммерческой деятельности.

В судебном заседании 27 июля 2011 г.. представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. Ходатайствовал о назначении по делу судебной экспертизы.

На вопрос суда, почему не были прикреплены сертификаты подлинности на ПК, представитель ответчика пояснил, что в этом не было необходимости, это право ответчика, а не обязанность. Указал, что все сертификаты и ключи имеются у ответчика.

Относительно диска с "Microsoft Windows Server 2008 Web" представитель ответчика пояснил, что на диск ограничение по сроку использования не распространялось.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 03 августа 2011 г.. до 17 час. 40 мин.

В судебном заседании 03 августа 2011 г.. представитель ответчика представил письмо ООО "Майкрософт Рус" от 29.07.2011 N МС28518.

Опираясь на данное письмо, ответчик утверждает, что прикрепление наклеек сертификатов подлинности к корпусам ПК не являлось для него обязательным, так как программное обеспечение приобреталось по программе корпоративного лицензирования.

Представитель истца поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, пояснил, что специалист дает отчет о наличии определенных программ, а доказывать наличие лицензии должен ответчик. Представил копии актов совершения исполнительных действий от 20.07.2011 и от 01.08.2011.

В целях представления сторонами пояснений по существу спора суд отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 07 сентября 2011 года.

В судебном заседании 07 сентября 2011 года представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, ходатайства о назначении судебной экспертизы, представил суду письмо ООО "Майкрософт Рус" от 05.09.2011.

Представитель истца поддержал доводы отзыва на жалобу, пояснил, что все программы Get Genuine являются программами для легализации.

В судебном заседании судом с участием представителей сторон исследован DVD-диск с программой "Microsoft Windows Server 2008 Web", представленный ответчиком для обозрения суду, оглашено лицензионное соглашение. По результатам исследования истцом заявлен отказ от иска в части взыскания компенсации за использование программы "Microsoft Windows Server 2008 Web".

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене в части в связи с отказом истца от иска с прекращением производства по делу в соответствующей части, в остальной части решение суда надлежит оставить без изменения, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом, 26 октября 2010 года с 17 час. 17 мин. до 19 час. 40 мин. сотрудниками отдела "К" при ГУВД по Ростовской области при участии представителей общественности Алексюнина Е.С., Стасенко А.С. с участием Каркаденко С.А., Авакяна А.А., Матюшина О.И., директора ООО "ЮКБ" Арнольдова Р.В. и заместителя директора общества "Пьезоэлектрик" Шатуновского О.В. проведено оперативно-розыскное мероприятие: обследование помещений (кабинеты N N 803, 805, 810, 812), расположенных по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Мильчакова, д. 10, в которых находился ответчик - л.д. 20-28, 73, 123-132 том1.

По результатам оперативно-розыскного мероприятия изъяты четыре системных блока (ПЭВМ N N 1,2,3,5), что зафиксировано протоколом изъятия документов, предметов, материалов.

Из протокола изъятия от 26 октября 2010 г.. следует, что системные блоки были опечатаны способом, исключающим возможность подключения к системному блоку ПЭВМ электропитания и периферийных устройств.

Специалистом М.В. Сидельниковым проведено исследование, по результатам которого установлено, что на изъятых системных блоках имеются программные продукты с признаками контрафактных: "Microsoft Windows XP Professional" на системных блоках 1,2,3; "Microsoft Office 2003 Professional" на системных блоках 2 и 3; "Microsoft Windows Server 2008 Web" на системном блоке 4; "Microsoft Office Visio 2003 Professional" на системном блоке 1; "Microsoft Office 2007" дистрибутив на системном блоке 2; "Microsoft Office 2007 Enterprise" на системном блоке 1 - л.д.30-33, 133-136 том1.

Корпорация "Майкрософт" является правообладателем указанных программных продуктов. Принадлежность прав на спорное программное обеспечение корпорации "Microsoft" является общеизвестным фактом, не требующим доказывания.

Согласно п.2 ст.1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также по общему правилу считается воспроизведением.

Ответчик не оспаривает факта изъятия у него компьютеров, однако полагает, что он не совершил нарушения авторских прав истца.

Суд первой инстанции обосновано установил нарушение ответчиком исключительных прав истца. Использование ответчиком программного обеспечения, авторские права на которое принадлежат истцу, подтверждено достаточными доказательствами.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

К письменным доказательствам статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловую корреспонденцию, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа, к письменным доказательствам относятся также протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним.

В материалы дела представлен протокол изъятия документов, предметов, материалов, из которого следует, что выемка осуществлена в присутствии понятых, сотрудника ответчика, системные блоки опечатаны - л.д.24-28 том1

Факт наличия на жестких дисках принадлежащих ответчику компьютеров вышеуказанных программ подтверждается заключением N 10/10-010 от 27 октября 2010 г.. Согласно исследованию системные блоки для целей исследования представлены в опечатанном виде.

В результате исследования установлено, что на жестких дисках изъятых у общества системных блоков установлены вышеуказанные программные продукты, которые имеют признаки контрафактных.

Констатация наличия программ на жестких дисках изъятых у общества системных блоков означает необходимость доказывания ответчиком оснований использования им соответствующих программ.

Поскольку в отношении программы "Microsoft Office 2007" истцом была получена информация о легальном приобретении этой программы, истец уточнил исковые требования, исключив требования в части данной программы - л.д. 118 том1. Данное уточнение не подрывает ни заключения специалиста, ни позиции истца, поскольку специалист только констатирует наличие программных продуктов на системном блоке (системных блоках) и признаки контрафактности (в частности, отсутствие сертификатов подлинности, прикрепленных к корпусу персонального компьютера). Доказательства правомерного использования программы должен предоставить ответчик.

На контрафактный характер программных продуктов "Microsoft Windows XP Professional" на системных блоках 1,2,3, "Microsoft Office 2003 Professional" на системных блоках 2 и 3, "Microsoft Office Visio 2003 Professional" на системном блоке 1, "Microsoft Office 2007 Enterprise" на системном блоке 1 указывает отсутствие лицензионных соглашений, иной документации, подтверждающей правомерное пользование ответчиком программными продуктами (для программ Microsoft Office 2003 Professional", "Microsoft Office Visio 2003 Professional", "Microsoft Office 2007 Enterprise"), прикрепленных к корпусу ПК сертификатов подлинности.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя жалобы, согласно которому общество правомерно использует программное обеспечение Корпорации "Майкрософт".

В обоснование данного довода ответчик ссылается на договор N 130401-2008 от 03 июля 2008 г.. с ЗАО "Софткей", официальным партнером Корпорации "Майкрософт", на наличие у него открытой лицензии.

Текст договора позволяет обнаружить только одну программу из тех, незаконное использование которых вменяется ответчику, а именно "Microsoft Windows XP Professional" - л.д.57 том1.

Относительно использования программы "Microsoft Windows XP Professional" ответчик утверждает, что данная программа используется на основании "Microsoft Open License" номер 44235007, дата выдачи 03.07.2008. В графе "наименование продукта" указано: "Microsoft Windows XP Professional XP Russian" OPEN No Level Get Genuine" - л.д.154 том1.

Ответчик представил суду письмо ООО "Майкрософт Рус" от 29.07.2011 N МС28518, опираясь на которое утверждает, что прикрепление наклеек сертификатов подлинности к корпусам ПК не являлось для него обязательным, так как программное обеспечение приобреталось по программе корпоративного лицензирования.

Истец и ответчик занимают противоположные позиции по вопросу о том, является ли представленная ответчиком лицензия подтверждением легальности использования программного обеспечения, приобретенного по программе корпоративного лицензирования "Microsoft Open License" либо она свидетельствует о приобретении ответчиком версий для легализации настольной операционной системы "Microsoft Windows XP Professional" по программе корпоративного лицензирования "Microsoft Open License".

Судом направлен запрос ООО "Майкрософт Рус" с целью представления пояснений по вопросам:

- является ли представленная ответчиком лицензия подтверждением легальности использования программного обеспечения, приобретенного по программе корпоративного лицензирования "Microsoft Open License" либо она свидетельствует о приобретении ответчиком версий для легализации настольной операционной системы "Microsoft Windows XP Professional" по программе корпоративного лицензирования "Microsoft Open License";

- каковы последствия отсутствия прикрепления к корпусу ПК наклеек сертификатов подлинности, притом, что неприкрепленные сертификаты у ответчика по его пояснениям имеются;

- какие программные продукты корпорации "Майкрософт" были приобретены ООО НПП "Пьезоэлектрик" ОГРН 1026104370951, г Ростов-на-Дону (при наличии возможности предоставления такой информации);

- каковы правила использования программ, предоставляемых бесплатно на семинарах по продвижению программ, в том числе по рекламным акциям.

На данный запрос получен ответ от 01 сентября 2011 года, согласно которому позиция Microsoft Windows XP Professional XP Russian" OPEN No Level Get Genuine обозначает решение для лицензирования (легализации) ранее установленной операционной системы Get Genuine Solution для Windows XP Professional. Для лицензирования установленной операционной системы Get Genuine Solution для Windows XP Professional (Microsoft Windows XP Professional XP Russian" OPEN No Level Get Genuine) клиент должен прикрепить к ПК наклейку с сертификатом подлинности (СОА).

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о наличии противоречий в ответах ООО "Майкрософт Рус". В ответах последовательно проводится дифференциация правил подтверждения легальности использования программного обеспечения в зависимости от того, является ли программа версией для легализации настольной операционной системы "Microsoft Windows XP Professional" либо нет.

На основании договора с ЗАО "Софткей" ответчиком приобретено право на использование программы Microsoft Windows XP Professional Get Genuine, которая является версией для легализации.

Информация о том, что программы Get Genuine являются программами для легализации, равно как и о том, что до 1 ноября 2008 года в рамках программы Open License было доступно решение для лицензирования установленной операционной системы Windows XP Professional (Get Genuine Solution) широко представлена в сети Интернет.

В комплект поставки программы Get Genuine входит наклейка сертификата подлинности, наклейка сертификата подлинности (COA) подтверждает, что клиент приобрел лицензию на полную версию операционной системы.

То есть, в данной ситуации, поскольку лицензия предоставлена для целей лицензирования (легализации) ранее установленной операционной системы, наличие открытой лицензии не отменяет правил легитимации ответчика как правообладателя программных продуктов корпорации посредством сертификатов подлинности.

Информация о необходимости прикрепления на видном месте к корпусу персонального компьютера сертификатов подлинности как подтверждение наличия лицензии на операционную систему для данного ПК является общедоступной, соответствующие доказательства в материалы дела представлены - л.д.120, 179 том1.

Сертификаты подлинности на корпус персональных компьютеров наклеены ответчиком не были, что ответчиком и не отрицается.

Представитель общества присутствовал при изъятии системных блоков, однако отметка о наличии на системных блоках сертификатов подлинности в акте обследования либо протоколе изъятия не сделана.

По своему функциональному назначению наклейки сертификатов подлинности очевидно предназначены для прикрепления к корпусу ПК, а не для хранения их в отдельном файле, как это демонстрирует ответчик. Такое обращение с наклейками сертификатов подлинности не может преследовать каких-либо заслуживающих защиты целей и опосредовать законные интересы.

Отсутствие наклеек сертификатов подлинности на корпусах изъятых ПК означает, что ответчик не доказал правомерности использования обнаруженных на системных блоках программ.

Представленная в материалы дела лицензия от 16.11.2010 не является относимым доказательством, нарушение выявлено 26.10.2010 - л.д.156 том1.

Апелляционный суд отклоняет ссылку заявителя жалобы на исследование, проведенное государственным учреждением "Южный региональный центр судебной экспертизы" N 5354/12-7 от 17.02.2011, поскольку данное исследование проведено по иным программным продуктам (программам 1С) и не является относимым доказательством по рассматриваемому делу.

Таким образом, нарушение ответчиком исключительных прав истца в отношении программ "Microsoft Windows XP Professional" (3 экземпляра), "Microsoft Office 2003 Professional" (2 экземпляра), "Microsoft Office Visio 2003 Professional" (1 экземпляр), "Microsoft Office 2007 Enterprise" (1 экземпляр), правообладателем которых является Корпорация "Майкрософт", верно установлено судом, подтверждается материалами дела.

Поскольку собранных доказательств достаточно для оценки доводов и возражений сторон, в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы ответчиком заявлено не было, апелляционный суд не усматривает оснований для назначения судебной экспертизы.

Истцом заявлен отказ от иска в части взыскания с ответчика денежной компенсации за использование программного продукта программа "Microsoft Windows Server 2008 Web".

Отказ от иска прав других лиц не нарушает, поэтому основания для непринятия отказа от иска у апелляционного суда отсутствуют. Принятие отказа истца от иска в силу ч.1 ст. 150 АПК РФ влечет прекращение производства по делу в соответствующей части, что в соответствии со ст.269 АПК РФ означает отмену решение суда в соответствующей части.

Согласно статье 1301 ГК РФ обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

У апелляционного суда отсутствуют основания для иного усмотрения по вопросу об определении размера компенсации, отличного от усмотрения суда первой инстанции.

В материалы дела представлены копии из справочника некоммерческого партнерства Поставщиков Программных Продуктов на 2010 г. и на 1 квартал 2011 г.. Официальный курс доллара США, установленный Банком России на 26.10.2010, составлял 30,2258 руб. за 1 доллар США.

Общая стоимость контрафактных программных продуктов на момент выявления факта использования, т.е. на 26.10.2010, составляет 2 922 доллара США, что по указанному курсу ЦБ РФ составляет 88 319,79 руб., соответственно, двукратная стоимость составила 176 639, 58 руб.

Оснований для отмены решения суда в части взыскания суммы в размере 176 639, 58 руб. апелляционный суд не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать.

Принять отказ истца от иска в части взыскания 28 351 рубля 80 копеек.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 03 июня 2011 года по делу N А53-4546/2011 отменить в указанной части в связи с отказом истца от иска.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Изложить первый и второй абзацы резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Пьезоэлектрик" ИНН 6168010514 ОГРН 1026104370951 в пользу Корпорации "Майкрософт" компенсацию в размере 176 639 рублей 58 копеек, а также взыскать расходы по оплате госпошлины в размере 6 117 рублей 87 копеек, расходы за получение выписки из ЕГРЮЛ в размере 220,00 рублей.

Возвратить Корпорации "Майкрософт" в лице плательщика - индивидуального предпринимателя Арнольдова Романа Вячеславовича из федерального бюджета госпошлину в размере 1 523 рублей 60 копеек, уплаченную по квитанции от 17.03.2011".

В остальной части решение суда оставить без изменения

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Пьезоэлектрик" ИНН 6168010514 ОГРН 1026104370951 из федерального бюджета 276 рублей 60 копеек государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Г. Ломидзе

Судьи

О.Г. Авдонина В.В. Галов