Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2011 г. N 09АП-21221/11

г. Москва

Дело N А40-5486/11-43-45

08 сентября 2011 г.

N 09АП-21221/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

Судей: Катунова В.И., Юрковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лущицким Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика Общества с ограниченной ответственностью "ЗСТ-Глобал" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2011 г. по делу N А40-5486/11-43-45, принятое судьей Романовым О.В.,

по иску Открытого акционерного общества "Зарубежстройтехнология" (ОГРН 1077759007578)

к Обществу с ограниченной ответственностью "ЗСТ-Глобал" (ОГРН 1077762950176)

о взыскании 98.791.082 руб. 48 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Алексеенкова Е.М., представитель по доверенности N ЗСТ-148 от 07.12.2010 г..;

Манджиева Т.А., представитель по доверенности N ЗСТ-145 от 07.12.2010 г..; Комарова И.В., представитель по доверенности N ЗСТ-146 от07.12.2010 г..;

от ответчика: Словачевский В.В., ген.директор на основании приказа N 6 от 29.06.2011 г..; Шушпанникова О.М., представитель по доверенности от 07.07.2011 г..;

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Зарубежстройтехнология" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ЗСТ-Глобал" о взыскании денежных средств в размере 75.589.730 руб. 37 коп., состоящих из суммы предварительной оплаты в размере 14.478.182 руб. 20 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2009 г. по 16.06.2011 г. в размере 14.478.182 руб. 55 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами из расчета 8,25 % годовых от 61.298.818 руб. 65 коп. за каждый день просрочки платежа в период с 17.06.11 г. по день фактического возврата предварительной оплаты с учетом ходатайства в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2011 г. удовлетворены исковые требования в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2011 г., Общество с ограниченной ответственностью "ЗСТ-Глобал" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и в удовлетворении исковых требований отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2011 г. не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.07.2008 г. между истцом и ответчиком был заключен договор N 094/1 на оказание услуг, в соответствии с которым ООО "ЗСТ-Глобал" приняло на себя обязательства по оказанию услуг ОАО "Зарубежстройтехнология" по выполнению плана мероприятий, обеспечивающего начало строительства железной дороги Сирт-Бенгази (далее - договор)

Согласно приложению N 1 (техническое задание), приложению N 3 (организационно- технические мероприятия по началу подготовительного периода на строительство железной дороги Сирт-Бенгази), приложениям NN 4-43 (спецификации) к договору в обязательства ответчика входила закупка оборудования, материалов и комплектующих различных наименований, необходимых для начала строительства железной дороги.

В соответствии с приложением N 3 с учетом дополнения к нему NN 1-6, все обязательства по договору подлежали исполнению ответчиком в период с июля по декабрь 2008 года.

Суд первой инстанции правомерно указал, что договор по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим элементы договоров поставки и возмездного оказания услуг.

В рамках договора от 01.07.2008 г. N 094/1 истец перечислил ответчику 227 000 000,00 руб. (платежные поручения от 11.07.2008 г. N 888 на сумму 74 000 000,00 руб., от 16.07.2008 г. N 911 на сумму 28 000 000,00 руб., от 18.07.2008 г. N 929 на сумму 30 000 000,00 руб., от 21.07.2008 г. N 934 на сумму 30 000 000,00 руб., от 25.07.2008 г. N 992 на сумму 15 000 000,00 руб., от 12.08.2008 г. N 1148 на сумму 50 000 000,00 руб.).

Платежным поручением от 24.10.2008 г. N 215 ответчик произвел частичный возврат аванса в сумме 15.000.000 руб.

С учетом частично возврата денежных средств авансовый платеж по договору составил 212.000.000 руб.

В рамках договора истец по товарным накладным от 16.07.2008 г. N 3, от 17.07.2008 г. N 4; от 18.07.2008 г. N 6, от 21.07.2008 г. N 5, от 21.07.2008 г. NN 7, 10, 18-20, 36, от 22.07.2008 г. NN 21, 22, от 23.07.2008 г. NN 13, 15, 24-28, 35, 37-44; от 25.07.2008 г. NN 8, 9, 11,12, 23, 30, 45, 50, 52, от 26.07.2008 г. NN 16, 29, 33, 48, от 28.07.2008 г. NN31, 32, 34, 49, от 29.07.2008 г. N 14, 17, 51, от 31.07.2008 г. N 46, от 15.08.2008 г. N 54, от 18.08.2008 г. N 53, 55, 56, от 20.08.2008 г. NN 57-59, от 24.09.2008 г. N 63, от 29.09.2008 г. NN 60,64, от 30.09.2008 г. N 61,62, от 22.10.2008 г. N 65, от 20.10.2008 г. N 66, от 21.10.2008 г. N 67, от 23.10.2008 г. N 68,69, от 29.10.2008, N 70-75, от 22.12.2008 г. N 77, от 25.12.2008 г. N 81, от 12.01.2009 г. NN 1-3, от 14.01.2009 г. NN 5, 6 получил от ответчика товарно-материальные ценности на общую сумму 129.410.269 руб. 63 коп.

В рамках договора ответчик оказал истцу услуги по хранению товара и транспортно- экспедиционные услуги на общую сумму 19 802 060,81 руб. согласно прилагаемым актам на выполнение услуг от 15.01.2009 г. N 4 на сумму 979 451,00 руб., от 28.02.2009 г. N и на сумму 923 351,00 руб., от 20.03.2009 г. N 12 на сумму 50 481,20 руб., от 31.03.2009 г. N 15 на сумму 862 408,00 руб., от 10.04.2009 г. N 17 на сумму 130 933,60 руб., от 30.04.2009 г. N 16 на сумму 721 380,00 руб., от 31.05.2009 г. N 18 на сумму 741 576,00 руб., от 30.06.2009 г. N 19 на сумму 1 136 j 058,00 руб., от 31.07.2009 г. N 28 на сумму 741 576,00 руб., от 31.08.2009 г. N 29 на сумму 741 1576,00 руб., от 30.09.2009 г. N 30 на сумму 1 093 180,00 руб., от 31.10.2009 г. N 31 на сумму 1 147 1151,00 руб., от 30.11.2009 г. N 32 на сумму 651 695,00 руб., от 31.12.2009 г. N 33 на сумму 609 1708,00 руб., от 31.01.2010 г. N 3 на сумму 609 708,00 руб., от 28.02.2010 г. N 4 на сумму 550 704,00 руб., от 31.03.2010 г. N 6 на сумму 609 708,00 руб., от 30.04.2010 г. N 7 на сумму 590 040,00 руб., I от 31.05.2010 г. N 8 на сумму 609 708,00 руб., от 30.06.2010 г. N 9 на сумму 590 040,00 руб., от 131.07.2010 г. N 10 на сумму 609 708,00 руб., от 31.08.2010 г. N 11 на сумму 609 708,00 руб., от 30.09.2010 г. N 12 на сумму 542 518,02 руб., от 31.10.2010 г. N 13 на сумму 560 601,95 руб., от 29.11.2010 г. N 14 на сумму 542 518,02 руб., от 31.12.2010 г. N 16 на сумму 560 601,95 руб., от 31.01.2011 г. N 1 на сумму 633 161,95 руб., от 28.02.2011 г. N 2 на сумму 506 350,15 руб., от 31.03.2011 г. N 3 на сумму 603 941,95 руб., от 30.04.2011 г. N 5 на сумму 542 518,02 руб.

В мае 2011 г. в счет погашения кредиторской задолженности по договору ответчик платежным поручением от 13.05.2011 г. N 65 перечислил истцу 1.488.849,91 руб.

С учетом изложенного, сумма предварительной оплаты, в счёт которой не был поставлен товар и не были оказаны услуги составляет 61.298.819 руб. 65 коп.

В соответствии с п. 3 ст. 487 ГК РФ в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

В соответствии со статьями 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Требование истца о взыскании предварительной оплаты в сумме 61 298 819 руб. 65 коп. - законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в материалах дела документами, расчетом, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Согласно п. 4 ст. 487 ГК РФ в случае, когда продавец не исполняет обязанность по передаче {предварительно оплаченного товара, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со статьей 395 ГК РФ со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной суммы.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ предусмотрено взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания или иной просрочки в их j уплате в судебном порядке по ставке рефинансирования, установленной ЦБ РФ по состоянию надень предъявления иска в суд или по состоянию на день вынесения решения судом. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

По состоянию на 16.06.2011 г. сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2009 г. по 16.06.2011 г. составляет 14 478 182,55 руб.

Требование истца о взыскании процентов в сумме 14 478 182,55 руб. за период с 01.01.2009 г. по 16.06.2011 г. и процентов за пользование чужими денежными средствами из расчёта 8, 25 % годовых от 61 298 819 руб. 65 коп. за каждый день просрочки платежа в период с 17.06.2011 г. по день фактического возврата предварительной оплаты - законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в материалах дела документами, расчетом, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Требования истца о взыскании 21 290 910 руб. 72 коп. - суммы предварительной оплаты, 1 723 169 руб. 56 коп. - процентов следует оставлены без удовлетворения в связи с уменьшением истцом размера исковых требований.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений ст. 71 АПК РФ, обоснованно частично удовлетворил заявленные требования, а доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе о том, что ни в договоре от 01.07.2008 N 094/1, ни в приложениях к нему стороны не указали конкретного срока передачи товара, подлежащего поставке, не соответствует действительности и опровергается представленными в материалы дела доказательствами. Так, согласно п. 1.1 договора стороны согласовали, что целью его заключения являлось выполнение Плана мероприятий, обеспечивающего начало строительства железной дороги Сирт-Бенгази и процедуры по торжественному открытию, проводимой в районе станции Сирт 1 сентября 2008 г.

Приложением N 3 с дополнениями NN 1-6 "Организационно-технические мероприятия по началу подготовительного периода на строительство железной дороги Сирт-Бенгази" предусмотрено, что поставка товара ответчиком должна обеспечивать начальную стадию строительства железной дороги и осуществляться в период с июля по декабрь 2008 г.

Помимо приложения N 3 к договору стороны подписали спецификации NN 4-36, 38-42, которые являлись уточнениями (расшифровками) приложения N 3. Так, например:

спецификация N 4, предусматривающая поставку сетки двуостной барьерной, соответствует позиции 1 дополнения N 2 к приложению N 3;

спецификация N 5, предусматривающая поставку 40-футовых контейнеров, соответствует позиции 1 приложения N 3;

спецификация N 6, предусматривающая поставку геотекстиля марки ПНИС-М соответствует позиции 2 дополнения 2 к приложению N 3;

спецификация N 7, предусматривающая поставку ленты оградительной с логотипом ОАО "РЖД", соответствует позиции 3 дополнения 2 к приложению N 3;

спецификация N 8 полностью соответствует дополнению N 1 к приложению 3 и т.д.

При указанных обстоятельствах, сроки поставки товара, указанного в спецификациях, были определены сторонами в приложении N 3, дополнениях к нему NN 1-6.

Ответчик не обеспечил поставку товара в согласованные сторонами сроки, что явилось основанием для предъявления требований о возврате аванса, что отражено в претензии от 17.11.2010 N ЗСТ-4261/м.

Также подлежат отклонению доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, согласно которым ответчик оспаривает взысканную судом сумму предварительной оплаты в размере 61.298.819 руб. 65 коп. по следующим основаниям.

Поставка пиломатериалов хвойных пород (брус 160*230*6000, 150*230*6000) ТУ согл. ГОСТ 78-89 в количестве 4 772,800 куб.м. стоимостью 49.219 500 руб. подтверждается товарной накладной от 05.11.2008 N 76, однако указанный документ был подписан работниками истца Томчуком В.А. и Капустиным В.В., поскольку в силу п. 1 ст. 182 ГК РФ работники истца Томчук В.А. и Капустин В.В не имели полномочий на подписание товарной накладной; фактически ответчик пиломатериалы хвойных пород в количестве 4.772,800 куб.м. стоимостью 49.219.500 руб. истцу не передал.

В соответствии со ст. 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В соответствии со ст. 53 ГК РФ, п.п. 12, 13 и 14 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" документами, подтверждающими передачу и, соответственно, приемку товаров, являются акт о приемке товаров либо товарная накладная, подписанные руководителем предприятия и главным бухгалтером, либо уполномоченными ими на то лицами, при этом в силу ст.ст. 182, 186 ГК РФ такие полномочия представителя должны быть подтверждены в доверенности, выдаваемой представляемым.

Доверенностей на получение товарно-материальных ценностей и подписание товарных накладных у Томчука В.А. и Капустина В.В. не имелось.

Ответчик не проверил наличие у Томчука В.А. и Капустина В.В. надлежащим образом оформленных полномочий и тем самым принял на себя все риски, связанные с подписанием соответствующих документов.

Договор о полной материальной ответственности не является документом, подтверждающим наличие у лица полномочий на получение товарно-материальных ценностей от третьих лиц.

В силу ст. 244 Трудового кодекса Российской Федерации договор о полной материальной ответственности представляет собой обязательство о возмещении работником работодателю причиненного ущерба в полном размере за недостачу вверенного работнику имущества. Договоры о полной материальной ответственности могут заключаться с работниками, непосредственно обслуживающими или использующими денежные, товарные ценности или иное имущество, перечень работ и категорий таких работников утверждаются Правительством Российской Федерации.

В круг должностных обязанностей заместителя генерального директора Томчука В.А. и начальника отдела логистики Капустина В.В. не входил прием товарно-материальных ценностей.

С учетом определений ВАС РФ от 10.11.2010 N ВАС-14931/10, от 08.11.2011 N ВАС-4365/11 подписание товарных накладных неуполномоченным лицом без доверенности не может свидетельствовать о передаче поставщиком товара покупателю.

Как следует из материалов дела, пиломатериалы каким-либо видом транспорта в адрес истца ответчиком не отгружались , что не оспаривается ответчиком.

Следовательно, фактическая передача пиломатериалов истцу могла осуществиться только в месте их производства (отгрузки) - в городе Иркутске.

Согласно представленной в материалы дела справке Департамента управления персоналом истца ни Томчук В.А., ни Капустин В.В. в период с 01.11.2008 по -0.11.2008, т.е в период подписания спорной товарной накладной в командировки не направлялись.

Следовательно, лица, подписавшие товарную накладную, товарно-материальные ценности не осматривали и не принимали.

Согласно нотариально заверенным объяснениям, оформленным в виде протокола рабочей встречи от 22.09.2009, Капустин В.В. действовал от имени Истца без доверенности, товарные накладные по договору (в том числе товарную закладную от 05.11.2008 N 76) подписывал в своем кабинете без проверки фактического наличия товарно-материальных ценностей. При указанных обстоятельствах товарная накладная была подписана Томчуком В.А.

Поскольку Томчук В.А. и Капустин В.В. фактически товар от ответчика не получали, а подписывали документы в офисе в Москве, норма права о наличии полномочий, явствующих из обстановки, в данном случае не может быть применена.

Также подлежат отклонению довод ответчика о том, что указанными лицами подписаны другие товарные накладные по договору, не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, поскольку товарно-материальные ценности по всем остальным подписанным товарным накладным фактически были переданы ответчиком и приняты истцом, эти сделки впоследствии одобрены истцом и им не оспариваются.

Факт того, что пиломатериалы по спорной накладной фактически не переданы истцу, подтверждается имеющимися в материалах дела письменными доказательствами.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что ответчиком не осуществлена передача пиломатериалов истцу. В письме от 06.11.2008 N 28/06/1, адресованном ООО "Конверс-Оптимал" (поставщику, с которым у ответчика заключен договор на поставку пиломатериалов), ответчик сообщил, что " брус шпальный ... в количестве 4 772,80 куб.м ... с 5 ноября 2008 г. был передан в собственность ОАО "Зарубежстройтехнология" в соответствии с приложением N 35 договора N 94/1 от 01.07.08 между ООО "ЗСТ Глобал" и ОАО "Зарубежстройтехнология" и все вопросы, связанные с хранением товарно-материальных ценностей (брус шпальный) согласовывать с руководством ОАО "Зарубежстройтехнология"".

Из указанного письма усматривается, что подписание сторонами 02.11.2008 г. товарной накладной N 76 не сопровождалось фактической передачей товарно-материальных ценностей истцу.

Акт проверки наличия и соответствия материалов верхнего строения пути на 26.01.2009, на который ссылается ответчик как на доказательство передачи товара, к спорному товару не имеет отношения.

В товарной накладной от 05.11.2008 N 76 указаны пиломатериалы хвойных пород ГОСТ 78-89, тогда как в Акте указаны пиломатериалы ГОСТ 8486-86, т.е. другой товар, который по своим свойствам и качественным характеристикам не соответствует товару, указанному в товарной накладной N 76. Количество бруса, указанного в Акте, не соответствует объему бруса, указанному в спорной товарной накладной.

Довод апелляционной жалобы о том, что Акт подтверждает фактическую передачу пиломатериалов истцу, опровергается письмом изготовителя спорного товара (ООО "Иркутпром") от 07 апреля 2009 г. В указанном письме ОООО "Иркутпром" сообщило Истцу о том, что товар пиломатериалы хвойных пород - брус, ТУ согласно ГОСТ 78-89) в объеме 4.772,8 куб. м. был передан ООО "Конверс-Оптимал" в лице генерального директора Жеребцовой С. в августе 2008 г., согласно условиям договора поставки от 15 июля 2008 г. (акт передачи материалов ВСП от 22 августа 2008 г.); ООО "Конверс-Оптимал" не выполняет обязательств в рамках заключенного договора поставки и до настоящего времени не предоставило кодов станции назначения для отгрузки материалов; указанные материалы были сняты с ответственного хранения с 5 ноября 2008 г., каких-либо дополнительных договоров с владельцем товара, предусматривающих хранение материалов на складах ООО "Иркутпром", заключено не было; при условии выполнения обязательств со стороны ООО "Конверс Оптимал" отгрузка указанных пиломатериалов в адрес грузополучателя будет произведена в полном объеме.

Таким образом, изготовитель (ООО "Иркутпром") указал, что по состоянию на апрель 2009 г. спорные пиломатериалы в количестве 4.772,8 куб.м. фактически не поставлены и не находятся на ответственном хранении.

В августе 2009 г. комиссия с участием представителей истца, (ООО "Иркутпром") и независимых организаций (ДКРС-Чита ОАО "РЖД" и ОАО "Бамстроймеханизация") выезжала на предполагаемое место хранения пиломатериалов для проведения инвентаризации и их фактического приема, однако фактическая проверка товара осуществлена не были, что подтверждается комиссионным актом и протоколом совещания в г. Иркутск от 5 августа 2009 г.

Кроме того, не осуществление поставки пиломатериалов ГОСТ 78-89 в количестве 4.772,8 куб. м ответчиком отражено во встречном исковом заявлении к ООО "Конверс-Оптимал" по делу N А40-41045/09-19-301.

Довод ответчика о подписании истцом акта сверки по договору по состоянию на 31.12.2008 не может быть основанием для отказа в иске, поскольку суд оценивает доказательства в их совокупности, а указанный акт был подписан в отсутствии сведений о о наличии товара.

Утверждение ответчика о том, что факт поставки спорного товара подтверждается судебными актами по делу N А40-41045/09-19-301, также подлежит отклонению, поскольку факт поставки или не поставки ответчиком истцу пиломатериалов по товарной накладной от 05.11.2008 N 76 не исследовался. Суд не устанавливал данного факта и не выносил по нему судебного акта.

При разрешении настоящего спора суд, оценив все представленные сторонами доказательства в совокупности, как это предусмотрено п. 2 ст. 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу о неисполнении ответчиком обязательств по передаче истцу пиломатериалов по товарной накладной от 05.11.2008 N 76.

Также подлежит отклонению доводы ответчика выполнении такелажных работ на сумму 7.643.020 руб.

Выполнение такелажных работ предусматривалось дополнением N 6 к приложению N 3 Договора и приложением N 38 (спецификацией на выполнение такелажных работ по негабаритному грузу) к Договору.

Несмотря на подписание сторонами акта от 30.12.2008 N 82 на сумму 17.643.020 руб., фактически ответчиком такелажные работы не выполнялись.

В п. 4 приложения N 38 к договору предусматривалось выполнение работ по обвязке шпального бруса в количестве 11.000 куб.м с погрузкой в вагон.

Как правильно установлено судом первой инстанции шпальный брус по договору ответчиком не поставлялся. Приложения (спецификации) к договору не предусматривали поставку шального бруса в количестве 11 000 куб.м.

Пунктом 5 приложения N 38 к договору предусматривалось выполнение работ по укладке материалов верхнего строения пути в мягкие контейнеры Биг-Бэг по 0,5-0,6 тн с увязкой и маркировкой.

При проведении истцом инвентаризации поставленных ответчиком по договору товарно-материальных ценностей было установлено, что материалы верхнего строения пути (подкладки, накладки, костыли, противоугоны и болты) размещены в железнодорожных контейнерах навалом, без упаковки, а мягкие контейнеры Биг-Бэг, в которые ответчик должен был поместить груз, находятся в упаковках по 25 шт. в каждой.

Данный факт подтверждается Протоколом заседания рабочей инвентаризационной комиссии от 04.03.2011 N 1 и фотографиями содержимого контейнеров с товаром, поставленным ответчиком в рамках договора.

Первичных документов, подтверждающих фактическое выполнение такелажных работ, у ответчика не имеется (документов, подтверждающих наличие использование техники и иных специальных средств; документов о наличии в штате соответствующих рабочих и выплате им заработной платы; документов о наличии соответствующих договорных отношений с третьими лицами и исполнении заключенных с ними договоров и др.).

Факт невыполнения такелажных работ признан ответчиком во встречном исковом заявлении к ООО "Конверс-Оптимал" по делу N А40-41045/09-19-301.

Во встречном исковом заявлении по указанному делу указано, что 19.12.2008 в адрес истца ответчиком бы направлен счет N 45 от 12.12.2008 г. на оплату такелажных работ комплекса мероприятий, включающего в себя погрузку-разгрузку крупногабаритных и крупнотоннажных грузов, их транспортировку, установку на новом сете, монтаж-демонтаж самого груза и препятствий на его пути) в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 16.08.2008 г. на сумму 948.200 руб. Истцом данный счет был оплачен... Однако в действительности ответчик не выполнил указанные работы, поскольку товар для которого панировался данный комплекс мероприятий истцу поставлен не был.

Позиция истца по делу N А40-41045/09-19-3 01 не свидетельствует о признании выполнения ответчиком такелажных работ. Спор по указанному делу не относился к предмету договорных отношений между истцом и ответчиком, вопрос выполнения или невыполнения такелажных работ ответчиком в судебных заседаниях не исследовался, утверждение ответчика о признании истцом факта выполнения такелажных работ на сумму 7.643020 руб. не соответствует действительности.

Подлежат отклонению доводы ответчика об осуществлении поставки пиломатериалов хвойных пород (брус, размеры 160*230*6000, 50*230*6000) ТУ согласно ГОСТ 78-89 в количестве 1.600 куб, м. по спецификации N 42.

Пиломатериалы ГОСТ 78-89 в количестве 1600 куб.м на сумму 15.450.000 руб. ответчиком в собственность истца не переданы, товарная накладная на данное имущество истцом не подписана, что не оспорено ответчиком.

Стороны заключили договор с предметом, согласно которого договор заключен для выполнения плана мероприятий, обеспечивающего начало строительства железной дороги Сирт-Бенгази и процедуры по торжественному открытию, проводимой в районе станции Сирт 1 сентября 2008 г.

В соответствии с этой целью поставка товара по договору должна была осуществляться строго в период с июля по декабрь 2008 г.

Из вышеприведенных положений договора следует, что сделка была заключена с условием исполнения к строго определенному сроку, а именно, к сроку торжественного открытия (1 сентября 2008 г.) и обеспечению начала строительства железной дороги.

Согласно п. 2 ст. 457 ГК РФ договор купли-продажи считается заключенным с условием его исполнения к строго определенному сроку, если из договора ясно вытекает, что при нарушении срока его исполнения покупатель утрачивает интерес договору. Продавец вправе исполнять такой договор до наступления или после течения определенного в нем срока только с согласия покупателя.

Пунктом 3 ст. 511 ГК РФ предусмотрено право покупателя отказаться от принятия товаров, поставка которых просрочена, если в договоре поставки не предусмотрено иное.

Требований о приеме 1600 куб.м. пиломатериалов в собственность, подписании товарной накладной и предоставлении отгрузочных реквизитов на транспортировку товара в установленные договором сроки ответчик истцу не направлял.

Более того, истец неоднократно заявлял ответчику об отказе от приема просроченного в поставке товара и 4 февраля 2009 г. издал приказ N 5/10, запрещающий сотрудникам осуществлять прием и подписывать какие-либо документы о получении от ответчика товарно-материальных ценностей.

Ответчику было известно о данном приказе, его копия была представлена ответчиком в материалы дела.

Несмотря на данное обстоятельство, 03.03.2009 (за пределами определенных договором поставки) ответчик оформил товарную накладную N 9 на поставку пиломатериалов, что в силу п. 2 ст. 457 ГК РФ без согласия истца является допустимым.

Письма от 10.12.2008 N 56/6, от 27.02.2009 N 73/6, от 02.03.2009 N 74/6, на которые ответчик ссылается как на доказательства предъявления истцу требования предоставлении отгрузочных реквизитов или самовывоза товара, такими доказательствами не являются.

В указанных письмах содержатся заявления о вывозе истцом имущества без каких-либо индивидуально-определенных признаков и контейнеров с территории публики Беларусь, г. Муром, г. Тула, со станций Москва-Товарная-Октябрьская Москва-Павелецкая.

В указанны письмах не сформулировано соответствующее требование относительно пиломатериалов хвойных пород (брус, размеры 160*230*6000, *230*6000) ТУ согласно ГОСТ 78-89 в количестве 1 600 куб. м. по спецификации N 42.

Требование о самовывозе 1600 куб.м. пиломатериалов и согласовании графика отгрузки товара истец получил от ответчика только в марте 2011 г., что подтверждается письмом от 14.03.2011 N 18, то есть после возбуждения производства по настоящему делу.

Также подлежит отклонению довод ответчика о том, что в счет исполнения обязательств по договору спорные пиломатериалы закуплены им и находятся на хранении у поставщика (ООО "Конверс-оптимал") по договору от 07.08.2008 N 2-7/08, однако в отзыве на иск по делу N А40-141 815/10-19-1226 ООО "Конверс-оптимал" указало, что свои обязательства перед ответчиком полностью выполнило, а заявление о вынужденном хранении ООО "Конвер-оптимал" спорного товара не подтверждается доказательствами.

Доводы ответчика о закупке контейнеров 40-футовый (2 шт.) и 20-футовый (1 шт.) общей стоимостью 190. 300 руб. также подлежит отклонению, поскольку соглашение сторон о поставке указанных контейнеров отсутствует, что подтверждается не подписанным со стороны истца приложением N 43 (спецификацией) к договору. Товарные накладные на передачу контейнеров истцом также не подписаны.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те Условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Имущество в виде двух 40-футовых контейнеров и одного 20-ти футового контейнера является собственностью ответчика, закуплено им на свой страх и риск, без договора, без поручений и согласований с истцом.

При проведении инвентаризации имущества, поставленного ответчиком по договору, указанные контейнеры выявлены как излишки, что подтверждается прилагаемыми инвентаризационными описями и сличительными ведомостями от 04.03.2011N 1,N 2.

Довод ответчика о передаче истцом спорных контейнеров ОАО "РЖД" не соответствует действительности. Истец по акту приема-передачи передал контейнеры согласно инвентаризационным описям и сличительным ведомостям, излишки имущества ОАО "РЖД" не передавались.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 23.06.2011 г.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2011 г.. по делу N А40-5486/11-43-45 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЗСТ-Глобал" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Катунов Н.В. Юркова