Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2011 г. N 17АП-7321/11

г. Пермь

07 сентября 2011 г.

Дело N А71-833/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.

при участии:

от заявителя - ОАО "Ростелеком" в лице филиала в Удмуртской Республике (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): Москвитин О.А., паспорт, доверенность от 29.04.2011; Федотов М.Н., паспорт, доверенность от 30.03.2011;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ОАО "Ростелеком" в лице филиала в Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 09 июня 2011 года

по делу N А71-833/2011,

принятое судьей Симоновым В.Н.

по заявлению ОАО "Ростелеком" в лице филиала в Удмуртской Республике

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

о признании недействительным приказа N 520/18 от 08.11.2010,

установил:

Открытое акционерного общества "ВолгаТелеком" (далее заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Удмуртской республики к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительным приказа N 520/18 от 08.11.2010 о включении Открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" в лице филиала в Удмуртской Республике в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Определением арбитражного суда от 20.04.2011 по данному делу произведена процессуальная замена Открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" в лице филиала в Удмуртской Республике на Открытое акционерное общество "Ростелеком" в лице филиала в Удмуртской Республике.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09.06.2011 (резолютивная часть решения объявлена 02.06.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В день назначенного судебного заседания заявитель представил в апелляционный суд письменные объяснения, дополняющие доводы апелляционной жалобы относительно незаконности приказа УФАС, а также письменные объяснения, мотивирующие нарушение прав и законных интересов заявителя оспариваемым приказом. Также в день судебного заседания от заявителя поступило письменное ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное неполучением письменного отзыва на апелляционную жалобу.

Доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений общества сводятся к тому, что решение суда незаконно и необоснованно, поскольку судом были проигнорированы или необоснованно отклонены доводы общества о нарушении УФАС порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке "услуги размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях связи и на опорах", о неправильном определении границ товарного рынка и доли общества на нем, о несоответствии оспариваемого приказа аналитическому отчету, а также о несоответствии аналитического отчета методическим указаниям ФАС России и неправомерности проведения анализа на основании Порядка N 108, утратившего силу 03.09.2010. Общество считает, что эти обстоятельства привели к принятию неправильного решения по делу.

Антимонопольный орган с жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, поступившем в суд 23.08.2011. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 29.08.2011, в котором принимали участие представители обеих сторон (от антимонопольного органа присутствовал представитель Абуязидов А. М.) ходатайство об отложении судебного разбирательства было поддержано представителями заявителя. Представитель антимонопольного органа доказательствами вручения письменного отзыва заявителю не располагал. Ходатайство об отложении апелляционный суд рассмотрел в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонил, не усмотрев оснований, поименованных в ст. 158 АПК РФ (о чем вынесено протокольное определение).

Вместе с тем, апелляционный суд принял во внимание, что до судебного заседания стороны не смогли ознакомиться с позициями друг-друга, изложенными в отзыве УФАС и письменных объяснениях заявителя. Для обеспечения равноправия в процессе и объективного судебного разбирательства апелляционный суд объявил в судебном заседании перерыв в пределах 5 рабочих дней до 05.09.2011.

До начала судебного заседания УФАС представил возражения на письменные объяснения заявителя (поступили в электронном виде 02.09.2011), общество представило возражения на отзыв и возражения УФАС и ходатайство о приобщении доказательств (05.09.2011), УФАС направил возражения относительно представленных обществом новых доказательств (поступили в электронном виде 05.09.2011).

После перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей заявителя, в том же составе суда, представитель УФАС не явился.

Ходатайство о приобщении новых доказательств было поддержано представителями общества в судебном заседании, рассмотрено апелляционным судом с учетом письменного мнения УФАС и отклонено. Относительно документов, поименованных в качестве приложений к ходатайству N 1-4, 6-8 апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных в ст. 268 АПК РФ, для их принятия, поскольку письма от 05 и 30.08.2011 и договор от 20.07.2011 не относятся к исследованному УФАС периоду; ответ Управления Роскомнадзора по УР получен обществом на запрос от 18.05.20011 и в суде первой инстанции общество не просило суд истребовать ответ или отложить судебное разбирательство для представления доказательств; экономический анализ, проведенный Фондом "Бюро экономического анализа", не имеет отношения к рассматриваемому делу.

Документы, поименованные в качестве приложения N 5 к ходатайству, общество в судебном заседании просило не приобщать к материалам дела, а обозреть. Договоры обозрены судом.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке услуг размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях связи и на опорах в городе Ижевске за 2008-2009 годы.

По результатам анализа составлен Аналитический отчет, подписанный 28.10.2010 начальником отдела контроля товарных и финансовых рынков УФАС по УР (т.1. л.д. 95-103).

Согласно разделам 8, 9 Аналитического отчета ОАО "Волгателеком" признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг размещения кабеля связи в линейно - кабельных сооружениях связи (ЛКС) и на опорах с долей более 50% (100%) в географических границах города Ижевска в пределах границ балансовой принадлежности ЛКС.

На основании данных аналитического отчета, приказом УФАС по УР от 08.11.2010 N 520/18 ОАО "Волгателеком" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов согласно Приложению N 1 к приказу (т.1, л.д. 13-15).

ОАО "Волгателеком", полагая, что приказ антимонопольного органа от 08.11.2010 г. N 520/18 является незаконным и нарушает его права, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Отказ в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции мотивировал тем, что порядок проведения анализа и составления Аналитического отчета УФАС не нарушены, оспариваемый приказ принят на основании данных Аналитического отчета, приказ соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Апелляционный суд, рассмотрев дело, пришел к следующим выводам.

На рассмотрение апелляционного суда поставлены вопросы законности и обоснованности оспариваемого приказа, непосредственно связанные с законностью и обоснованностью проведенного УФАС анализа и оценки состояния конкурентной среды и составленного по его итогам Аналитического отчета, соответствия оспариваемого приказа Аналитическому отчету.

Согласно пункту 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации. В настоящее время действуют Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

Из положений пунктов 4, 16 указанных Правил следует, что если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35% на соответствующем товарном рынке одного субъекта РФ, то сведения о нем включаются в реестр по решению территориального органа ФАС, оформленному приказом антимонопольного органа.

Согласно положениям пунктов 7, 8, 13 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции, результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Системное толкование Порядка позволяет сделать вывод, что включаемые в реестр сведения (п. 7 Порядка) должны соответствовать результатам анализа, отраженным в аналитическом отчете.

Проверив доводы общества о несоответствии оспариваемого приказа аналитическому отчету УФАС, а также о несоответствии аналитического отчета Порядку N 108, апелляционный суд признает их обоснованными и подтвержденными материалами дела.

Из Приложения N 1 к приказу от 08.11.2010 N 520/18 следует, что общество включено в реестр как субъект, осуществляющий свою деятельность на рынке товара (работ, услуг) "услуги размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях и на опорах" в географических границах г. Ижевска.

Вместе с тем, в разделе 8 Аналитического отчета антимонопольный орган отразил, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг размещения кабеля связи в ЛКС и на опорах в пределах границ балансовой принадлежности ЛКС и опор. Этот вывод поддержан в разделе 9 отчета, где определено включить общество по наименованию услуг размещения кабеля связи в ЛКС и на опорах с долей более 50% (100%) в географических границах г. Ижевска в пределах границ балансовой принадлежности ЛКС.

Как следует из разделов 1-3 Аналитического отчета и приложений 1, 2 к нему, антимонопольный орган проводил исследование товарного рынка по оказанию услуг размещения волоконно-оптического кабеля связи в ЛКС и на опорах (л.д. 95-113, том 1). Об этом также свидетельствуют запрос УФАС от 04.02.2010 в адрес заявителя (л.д. 114-116, том 1), ответы хозяйствующих субъектов, предоставляющих такие услуги - ОАО "Волгателеком", МУП "ИжГорЭлектроТранс", МКП г. Ижевска "Горсвет" (л.д. 18-40, 127-135, 136-141, том 1), а также анкеты опроса потребителей услуг размещения волоконно-оптического кабеля связи на опорах контактной сети (том 2).

Таким образом, материалами дела подтверждено, что в приказ заявитель включен относительно наименования товара, исследование товарного рынка которого антимонопольный орган не проводил, при этом товарный рынок "услуги размещения кабеля связи в ЛКС и на опорах" шире, чем исследованный УФАС рынок "услуги размещения волоконно-оптического кабеля связи в ЛКС и на опорах", поскольку волоконно-оптический кабель является одной из разновидностей кабелей связи, на что обоснованно указывает общество.

В данной части апелляционный суд отмечает, что антимонопольным органом при определении продуктовых и географических границ товарного рынка использован основной метод, предусмотренный подпунктом "а" п. 5 Порядка N 108, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) товара, или результатах выборочного опроса покупателей.

Поскольку выборочный опрос покупателей проводился относительно услуги размещения волоконно-оптического кабеля связи, апелляционный суд отклоняет доводы УФАС о соответствии оспариваемого приказа предмету анализа рынка и Порядку N 108.

Из содержания разделов 2 и 3 Аналитического отчета следует, что УФАС использовал обе формулировки товара, но не доказал, что "услуги размещения волоконно-оптического кабеля связи в ЛКС и на опорах" идентичны "услугам размещения кабеля связи в ЛКС и на опорах", что состав хозяйствующих субъектов, оказывающих такие услуги, границы товарного рынка для того и другого наименования услуги также идентичны.

Недоказанность данного обстоятельства свидетельствует как о несоответствии оспариваемого приказа аналитическому отчету, так и о несоответствии отчета Порядку N 108.

Апелляционный суд также считает обоснованными доводы общества о несоответствии в указании географических границ товарного рынка в приказе и аналитическом отчете.

Из разделов 8 и 9 отчета следует, что доминирующее положение общества признано в географических границах г. Ижевска в пределах границ балансовой принадлежности ЛКС. В приказ (приложение N 1) географические границы внесены как г. Ижевск Удмуртской Республики, что свидетельствует о несоответствии приказа пунктам 7, 8, 13 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 и аналитическому отчету.

Доводы общества о неправильном определении УФАС продуктовых и географических границ товарного рынка, что привело к неправильному определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и неправильному определению объема товарного рынка и долей на нем (доля общества завышена), апелляционный суд рассмотрел и принял в связи с изложенными выше установленными обстоятельствами, а также в связи со следующим.

В Аналитическом отчете УФАС установлено, что общество оказывает услуги по размещению кабеля связи в кабельной канализации (ЛКС).

В силу п. 6 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" линейно-кабельные сооружения - объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи.

Согласно Положению об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения, утвержденному постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 N 68, к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относится, в частности, кабельная канализация.

Материалами дела подтверждается довод общества о том, что данные Управления Росреестра по Удмуртской Республике (в отношении зарегистрированных ЛКС), БТИ (в отношении незарегистрированных ЛКС) УФАС не запрашивал; информация, полученная от заявителя, сведений о регистрации объектов также не содержит.

Как следует из отчета, доминирование на товарном рынке вменено обществу в географических границах г. Ижевска в пределах границ балансовой принадлежности ЛКС.

Между тем, границы балансовой принадлежности ЛКС обществу УФАС в Аналитическом отчете не установлены, следовательно, указание на доминирование в таких границах является некорректным и не соответствует разделу 4 Порядка N 108.

Довод общества о непрезентативности всего опроса покупателей апелляционный суд не принимает, поскольку не усматривает для этого веских оснований, но соглашается с тем, что УФАС было опрошена лишь часть покупателей услуги (операторы связи), в то время как кабели связи в телефонной канализации общества размещают и иные юридические лица.

Следует учесть, что для оператора связи (субъекта, предоставляющего услуги связи) интересует охват местности его средствами связи, в то время как для не оператора (субъекта, строящего сеть связи для собственных нужд) интерес представляет привязка его локальной сети к месту расположения зданий, цехов, участков.

В п. 18 Порядка N 108 указано, что мнение разных групп покупателей может не совпадать. УФАС в данном деле не доказано, что выборочный опрос операторов связи, покупающих услугу размещения волоконно-оптического кабеля связи в ЛКС общества, отражает объективную картину на товарном рынке.

Доводы общества о неправомерности приказа в связи с неверным указанием в нем кода ОКВЭД 64.20.7 апелляционный суд также признает обоснованными. В силу подп. "б" п. 7 Правил в реестр включаются сведения с указанием кодов согласно общероссийским классификаторам или Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

В силу ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Согласно пунктам 32, 35 ст. 2 указанного Закона услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

УФАС не доказано, что услуга размещения кабеля связи в ЛКС (телефонной канализации) является услугой связи, следовательно, не доказана правомерность внесения в реестр сведений о коде 64.20.7 ОКВЭД.

Установленные апелляционным судом обстоятельства в их совокупности свидетельствуют о наличии оснований для признания незаконным оспариваемого приказа УФАС как несоответствующего Закону "О защите конкуренции", Порядку N 108 и Правилам.

Доводы общества о нарушении оспариваемым приказом прав и законных интересов заявителя признаны апелляционным судом обоснованными. Включение в Реестр по новому основанию накладывает определенные ограничения в сфере предпринимательской деятельности тем, что общество должно изменить обычную модель поведения, не допускать нарушения запретов, установленных ст. 10 Закона "О защите конкуренции", на определенном товарном рынке. Доводы УФАС в данной части отклонены как не соответствующие закону и фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, апелляционным судом установлена совокупность оснований, предусмотренных в ст. 201 АПК РФ, для признания оспариваемого приказа недействительным.

Довод общества о неверном выборе временного интервала исследования апелляционный суд исследовал и отклонил. С учетом обстоятельств дела апелляционный суд считает убедительным обоснование УФАС выбора временного интервала исследования 2008-2009 г.г., поскольку анализ проводился с марта по октябрь 2010 в связи с возбуждением антимонопольного дела в отношении другого хозяйствующего субъекта с целью установления наличия (отсутствия) его доминирующего положения, временной интервал был избран в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации, что соответствует п. 9 Порядка N 108.

Довод общества о недопустимости Аналитического отчета как доказательства по делу в силу того, что он проведен в соответствии с Порядком, утратившим силу 03.09.2010, апелляционный суд рассмотрел и отклонил.

Действительно, до 03.09.2010 действовал Приказ ФАС РФ от 25.04.2006 N 108, которым был утвержден прилагаемый к приказу Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (Порядок N 108).

Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220, вступившим в силу с 03.09.2010, утвержден новый Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (Порядок N 220).

Вместе с тем, из материалов дела видно, что анализ проведен на основании приказа ФАС России от 06.02.2008 N 28, касается временного интервала 2008-2009 г. г., начат в связи с возбуждением приказом УФАС от 25.03.2010 антимонопольного дела в отношении МУП "ИжГорЭлектроТранс", завершен 28.10.2010 и, как указано в самом Аналитическом отчете, анализ проводился в соответствии с требованиями Порядка N 108.

Учитывая эти обстоятельства, апелляционный суд считает обоснованными доводы УФАС о правомерности проведения анализа и составления Аналитического отчета на основании Порядка N 108. Таким образом, такое основание для признания недействительным оспариваемого приказа как проведение анализа и составление Аналитического отчета на основании недействующего Порядка, в данном конкретном деле апелляционным судом не установлено.

Апелляционный суд не усматривает правовых оснований для применения положений Порядка N 220 в данном деле.

Довод общества о незаконности приказа в связи с тем, что Аналитический отчет не содержит перечня документов, использованных для определения товарного рынка, рассмотрен апелляционным судом и отклонен.

В соответствии с п. 59 Порядка N 108 к аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка. В представленном в материалы дела Аналитическом отчете такой перечень отсутствует, в отчете поименованы два приложения, не относящихся к документам, указанным в п. 59 Порядка.

Вместе с тем, апелляционный суд считает, что в данном конкретном деле само по себе не указание в Аналитическом отчете перечня использованных УФАС документов не является основанием для признания приказа, вынесенного на основе такого отчета, недействительным.

Антимонопольный орган представил в суд первой инстанции использованные при проведении анализа первичные документы, с которыми заявитель по делу имеет право знакомиться, снимать копии, делать выписки из них, опровергать своими доказательствами.

Общество не указывает на конкретные факты несоответствия отчета или приказа представленным первичным документам, следовательно, им не доказано, что именно отсутствие перечня документов в Аналитическом отчете привело к незаконности оспариваемого приказа.

Довод общества о несоответствии проведенного заинтересованным лицом анализа рынка Методическим рекомендациям ФАС России отклонен апелляционным судом, поскольку методические рекомендации являются внутренним документом Федеральной антимонопольной службы России, носят рекомендательный характер и положения гл. 24 АПК РФ не обязывают арбитражный суд проверять соответствие ненормативных актов таким документам.

Иные доводы жалобы о незаконности приказа и Аналитического отчета апелляционный суд отклоняет, поскольку расценивает их как не имеющие самостоятельного правового значения для спора, применительно к установленным обстоятельствам.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции следует отменить, а апелляционную жалобу общества и заявленные требования - удовлетворить.

Расходы заявителя по уплате государственной пошлины в связи с подачей заявления (2 000 руб.) и апелляционной жалобы (1 000 руб.) подлежат возмещению за счет заинтересованного лица в силу ст. 110 АПК РФ. Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы госпошлину в размере 1 000 руб. следует возвратить заявителю на основании ст. 333.40 НК РФ и ст. 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09 июня 2011 года по делу N А71-833/2011 отменить.

Заявленные ОАО "Ростелеком" в лице филиала в Удмуртской Республике требования удовлетворить.

Признать недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике N 520/18 от 08.11.2010 в отношении ОАО "Волгателеком", как несоответствующий Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в пользу ОАО "Ростелеком" государственную пошлину по заявлению и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (Три тысячи) рублей.

Возвратить ОАО "Ростелеком" в лице филиала в Удмуртской Республике из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одной тысяч) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 357047 от 22.06.2011.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Л.Ю. Щеклеина С.П. Осипова