Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 16АП-2908/10

г. Ессентуки

Дело N А61-2225/10

Рег. N 16АП-2908/10(2)

30 августа 2011 года объявлена резолютивная часть постановления.

06 сентября 2011 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А., судьи: Белов Д.А., Мельников И.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Альфа" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 30.05.2011 по делу N А61-2225/10 по заявлению ООО "Альфа" об оспаривании решения Межрайонной ИФНС России по г. Владикавказу от 23.08.2010 N 35 (судья Коптева М.Б.),

при участии:

от ООО "Альфа" (РСО-Алания, г. Беслан, ул. Надтеречная, 1, ИНН 1511008114, ОГРН 1021500946004) - Басаева М.Ю. (доверенность от 11.01.2011), Келехсаева Н.И. (доверенность от 11.01.2011),

от Межрайонной ИФНС России по г. Владикавказу (РСО-Алания, г. Владикавказ, ул. Леонова, 6) - Бугаенко В.В. (доверенность от 10.09.2010), Зокоева И.К. (доверенность от 03.08.2011),

от УФНС России по РСО-Алания (РСО-Алания, г. Владикавказ, ул. Джанаева, 39) - Бекузаров З.Х. (доверенность от 07.07.2010),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Альфа" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по г. Владикавказу (далее - налоговый орган, инспекция) от 23.08.2010 N 35 о привлечении к налоговой ответственности.

Определением суда в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Северная Осетия-Алания (далее - управление, УФНС по РСО-Алания).

Решением суда от 30.05.2011 в удовлетворении требований общества отказано.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих требований общество указало, что налоговым органом получены документы не от контрагентов заявителя, а от контрагентов сторонней организации. В материалах проверки отсутствуют документы, содержащие оригинальный оттиск печати, оригинальную подпись, заверенные печатью заявителя. Данные документы инспекция не предоставила и в суд первой инстанции. Суд считает доказанным факт производства и реализации обществом алкогольной продукции на основании копий справок к товарно-транспортным накладным сторонней организации, при отсутствии в материалах дела оригинальных документов. Оспариваемое решение инспекции неправомерно основано на указанных документах. Большинство поручений инспекции направлены за пределами сроков выездной налоговой проверки. Общество не производило и не отгружало продукцию, указанную инспекцией в представленных справках к товарно-транспортным накладным с разделами А и Б. Справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной, не является первичным бухгалтерским документом, подтверждающим осуществление хозяйственных операций. Инспекция не имеет права на основе данных справок признавать факт совершения операций по реализации подакцизных товаров. Справки к ТТН сторонних организаций не являются подтверждением факта производства и реализации обществом указанной продукции. Инспекция документально не доказала факт производства и реализации алкогольной продукции в указанных ею объемах. Документами, представленными в материалы дела, не подтвержден факт осуществления обществом реализации продукции на сумму 334500520 руб., нет счетов - фактур, выставленных на указанную сумму. Федеральные специальные марки общества в количестве 36595227 штук находились в незаконном обороте. Решение инспекции вынесено на основании материалов уголовного дела. Судом не исследован вопрос о расчете пени на сумму доначисленного акциза. Акт выездной налоговой проверки составлен с нарушением формы, утвержденной приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@.

В отзыве инспекция и управление апелляционную жалобу не признали, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования - удовлетворить.

В судебном заседании представители инспекции и управления просят решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу соблюдения налогового законодательства Российской Федерации, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и других обязательных платежей за период с 01.01.2009 по 01.07.2009.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией был составлен акт N 32 от 12.07.2010. Общество представило в налоговый орган возражения на акт N043 от 10.08.2010.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 32 от

12.07.2010, материалов проверки и возражений на данный акт, принято решение N 35 от 23.08.2010 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением обществу предложено уплатить недоимку по акцизу в сумме 1263693894 руб., НДС в сумме 102528297 руб., всего - 1366222191 руб.

Обществу начислены пени на недоимку по состоянию на 21.08.2010 по НДС в сумме 12133421 руб., по акцизу в сумме 84602985 руб., всего - 96736406 руб.

Также общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по НДС - 20505659 руб., акцизу - 252738779 руб., всего - 273244438 руб.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в Управление с апелляционной жалобой на решение инспекции от 23.08.2010 N 35.

Решением Управления от 29.09.2010 N 51, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества, решение инспекции от 23.08.2010 N 35 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в суд.

Решением суда от 30.05.2011 в удовлетворении требований общества отказано. Суд, отказывая в удовлетворении требований общества, исходил из следующего.

Как следует из решения инспекции от 23.08.2010 N 35, налоговым органом установлено расхождение между объемами реализации спиртосодержащей продукции, отраженными в налоговой отчетности общества и объемами реализации, выявленными в ходе мероприятий налогового контроля, в связи с чем, налоговым органом был сделан вывод о занижении налоговой базы по НДС и акцизам на спиртосодержащую продукцию.

ООО "Альфа" - производителем задекларирована продажа алкогольной продукции в объеме 30166 дал.: ООО ТД "Росич" - 5395 дал., ООО "Амира" - 24771 дал., заявленный доход от реализации за 1 полугодие 2009 составил 9865849 руб.

Для подтверждения данных, отраженных в учете, отчетности, установления объемов производства и реализации алкогольной продукции, произведенной обществом, налоговым органом были направлены поручения об истребовании документов (информации) в налоговые органы по месту учета контрагентов - покупателей продукции ООО "Альфа" - производитель: ООО "Альфа" - оптовик, ООО "Амира", ООО "Рокада", ООО ТД "Алтудский".

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ налоговый орган вправе истребовать у контрагентов необходимые документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика.

Статьей 10.2 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции" от 22.11.1995 N 171-ФЗ установлен перечень документов, сопровождающих оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Одним из обязательных документов является справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (далее - ТТН) (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации).

Форма справки к ТТН на этиловый спирт, алкогольную продукцию и Правила заполнения справки к ТТН на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.06.2006 г. N 379, принятым во исполнение Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Основанием для направления поручений об истребовании документов (информации) послужила необходимость получения раздела "А" и "Б" справки к ТТН, которая должна сопровождать груз алкогольной продукции от производителя до конечного получателя.

В соответствии с Правилами заполнения справки к ТТН на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию, справка заполняется в соответствии с данными ТТН при каждой последующей оптовой реализации (передаче) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (далее - продукция) последним собственником (отправителем) на каждое наименование продукции в составе отгружаемой партии продукции, при этом: организация- производитель продукции заполняет при ее отгрузке разделы "А" и "Б" справки по утвержденной форме, за исключением указания фамилии, имени, отчества и должности уполномоченного лица организации - покупателя, и заверяет данные, указанные в разделе "А" и левой части радела "Б" справки, подписью уполномоченного лица и своей печатью; организация - покупатель при поступлении продукции от производителя заверяет относящиеся к этой организации данные в обоих разделах справки подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью.

При каждой последующей реализации продукции организацией - продавцом заполняется только раздел "Б" справки. При этом организация - продавец заполняет обе части раздела "Б", заверяя подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью данные, указанные в левой части раздела. При получении алкогольной продукции организация - покупатель заверяет данные, указанные в правой части раздела "Б", подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2005 N 864 "О справке к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию" организация-производитель продукции заполняет при ее отгрузке разделы "А" и "Б" справки с соблюдением установленных требований.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ документы, содержащие вышеуказанные реквизиты являются первичными бухгалтерскими документами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ первичные учетные документы должны быть составлены в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Из вышеизложенного следует, что справка к ТТН на алкогольную продукцию является первичным бухгалтерским документом, подтверждающим легальность производства и оборота алкогольной продукции, а также содержащим сведения об объемах произведенной и реализованной продукции предприятием производителем алкогольной продукции.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что справка к ТТН не является первичным бухгалтерским документом, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе обществом заявлены доводы о том, что налоговым органом получены документы не от контрагентов заявителя, а от контрагентов сторонней организации. В материалах проверки отсутствуют документы, содержащие оригинальный оттиск печати, оригинальную подпись, заверенные печатью заявителя.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции по вышеуказанным доводам общества представитель инспекции пояснил, что часть документов, представленных в суд первой инстанции, получены по результатам встречных проверок контрагентов, на первом листе сопроводительных писем, находящихся в инспекции, полученных при проведении встречных проверок стоит заверительная надпись "копия верна".

В целях проверки доводов инспекции о наличии документов, существование и подлинность которых оспаривает общество, необходимости предоставления подлинников, либо надлежащим образом заверенных копий, предоставления письменных пояснений по вопросу о поступлении данных документов в инспекцию судебное разбирательство суда апелляционной инстанции было отложено.

После отложения судебного заседания, инспекция предоставила на обозрение суда апелляционной инстанции надлежащим образом заверенные копии документов, существование и подлинность которых оспаривает общество.

Суд, изучив предоставленные документы, установил, что они предоставлены в рамках статьи 89, 93.1 Налогового кодекса РФ в виде копий документов организаций - контрагентов общества, заверенных подписью их руководителей (заместителей руководителей) и (или) иных уполномоченных лиц и печатью этих организаций.

При этом предоставление подлинников документов не требуется в связи с тем, что пунктом 12 статьи 89 Налогового кодекса РФ установлено, что ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных статьей 94 настоящего Кодекса.

Пунктом 2 статьи 93 Налогового кодекса РФ установлено, что не допускается требование нотариального удостоверения копий документов, представляемых в налоговый орган (должностному лицу), если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Таким образом, не обоснованным является довод общества о недействительности документов, об отсутствии подлинных документов, на основании которых инспекцией вынесено решение от 23.08.2010 N 35.

Данные документы не приобщены к материалам дела в связи с тем, что копии документов имеются в материалах дела.

На основании изложенного не правомерным является довод апелляционной жалобы о том, что акт выездной налоговой проверки, на основании которого вынесено решение от 23.08.2010 N 35 составлен с нарушением формы, утвержденной приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@. Весь акт основан на данных, отраженных в справках к ТТН, копии которых представили не имеющие отношения к обществу организации.

В соответствии с подпунктами 3, 8 пункта 1 статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения; представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов; не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей; предоставлять налоговому органу необходимую информацию и документы в случаях и порядке, предусмотренных Кодексом. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством. Отсутствие документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, не может повлечь для общества освобождение от налогообложения.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 181 Налогового кодекса РФ алкогольная продукция (спирт питьевой, водка, ликеро-водочные изделия, коньяки, вино и иная пищевая продукция с объемной долей этилового спирта более 1,5 процента, за исключением виноматериалов) признается подакцизным товаром.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 182 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения акцизами признаются операции по реализации на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров, в связи с чем настоящей проверкой начисляется акциз именно на выявленную в ходе проведения контрольных мероприятий, неотраженную в учете реализованную продукцию (водку).

Передача прав собственности на подакцизные товары одним лицом другому лицу на возмездной и (или) безвозмездной основе, а также использование их при натуральной оплате признаются реализацией подакцизных товаров.

В соответствии со статьей 179 Налогового кодекса РФ общество является налогоплательщиком акцизов на алкогольную продукцию с объемной долей этилового спирта свыше 25% (водка). При исчислении акциза на данный вид подакцизного товара применяются ставки на основании пункта 1 статьи 193 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 194 Налогового кодекса РФ сумма акциза по подакцизным товарам, в отношении которых установлены твердые налоговые ставки, исчисляется как произведение соответствующей налоговой ставки и налоговой базы, исчисленной в соответствии со статьями 187 - 191 Налогового кодекса РФ.

Сумма акциза, подлежащая уплате, определялась по итогам каждого налогового периода, в соответствии со статьей 194 Налогового кодекса РФ, уменьшенная на налоговые вычеты (статья 200 Налогового кодекса РФ). В проверяемом периоде общество, в соответствии со статьей 183 Налогового кодекса РФ, от налогообложения не освобождалось.

Налоговым органом были получены ответы с приложением заверенных копий документов, подтверждающих фактические поставки ООО "Альфа" алкогольной продукции за 1 полугодие 2009, не отраженные в учете налогообложения общества, а именно:

- по отгрузке обществом в адрес ООО "Амира" в количестве 353483,3 дал.;

- по отгрузке обществом в адрес ООО "Алко-Асс" в количестве 534 дал.;

- по отгрузке обществом в адрес ООО "Транзит" в количестве 30743 дал.;

- по отгрузке обществом в адрес ООО "Регион-50" в количестве 10688 дал.

Из представленных суду материалов: деклараций об объемах производства, оборота и использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, книг продаж общества, счетов-фактур, выставленных обществу, ТТН, справок к ТТН, следует, что обществом задекларирована и включена в реализацию продажа алкогольной продукции в объеме 30166 дал., заявленный доход от реализации за проверяемый период составил 9865849 рублей.

Судом первой инстанции установлено, что обществом фактически осуществлена реализация алкогольной продукции в следующем объеме: в адрес ООО "Амира" всего отгружено алкогольной продукции 353483.3 дал. По бухгалтерским документам (бухгалтерским счетам, книге продаж) отражены счета-фактуры и ТТН, выставленные ООО "Амира" 24771 дал.

Налоговым органом установлено и судом первой инстанции проверено несоответствие в нумерации счетов-фактур, дат, расхождение в количестве алкогольной продукции, отраженной в учете предприятия и фактически переданной в адрес ООО "Амира".

В нарушение положений статей 182, 187, 195 Налогового кодекса РФ обществом не отражена в целях учета налогообложения выпущенная продукция в объеме 353483,3 дал., в дальнейшем реализованная по цепочке предприятий (ООО "Амира", ООО "Альфа"-оптовик)

На основании пункта 2 статьи 195 Налогового кодекса РФ объект налогообложения акцизом у производителя алкогольной продукции возникает в момент отгрузки. При реализации (передаче) подакцизных товаров (в том числе и через посредников) датой их отгрузки (передачи) следует считать дату первого по времени составления первичного документа, оформленного на покупателя (заказчика) или перевозчика (организацию связи) этих товаров. Всего установлена отгрузка в адрес фирм-оптовиков продукции, произведенной ООО "Альфа" в объеме 353483, 3 дал, а именно - ООО "Амира" 353483,3 дал.

По данному эпизоду обществу был доначислен акциз в сумме 270061241 руб. (353483,3 дал. *10=3534833 литр; расчетная ставка 191*40/100= 76,4; 3534833 л. * 76,4= 270061241 руб.)

Не обоснованным является довод общества о том, что копии документов, полученные из ДЭБ при МВД РФ, свидетельствующие о поставке продукции ООО "СибАлко", "Амира", не подтверждают факт производства и реализации обществом указанной продукции, так как справки к ТТН подписаны не должностными лицами общества.

Судом первой инстанции исследованы сертификаты, товарные накладные, счета-фактуры, удостоверения о качестве с указанием номера и даты розлива, указанием наименования водки, указанием организации-изготовителя, даты розлива, количества бутылок и их вместимость, количества транспортных мест; на всех документах имеются печати ООО "Альфа" и подписи должностных лиц предприятия.

Также судом первой инстанции исследованы, а судом апелляционной инстанции проверены действительность справок к ТТН, которыми подтверждается производство и реализация спорной алкогольной продукции.

Экспертное заключение N 60 от 17.02.2011 ЭКЦ МВД РСО-Алания составлялось на основании копий документов.

Из заключения эксперта следует, что сделать категорический вывод о том, что подписи от имени Доева Д.А. выполнены им или другим лицом не представляется возможным, в связи с чем результаты экспертизы не могут приниматься как подтверждающие или опровергающие доказательства. Доев Д.А. в судебном заседании суда первой инстанции 04.02.2011 не пояснил, когда и какие документы от имени генерального директора общества он подписывал, а также какой конкретной предпринимательской деятельностью занимался.

Обществом 01.04.2008 на основании заявления N 1 от 26.03.2008 были получены федеральные специальные марки в количестве 38000000 штук с надписью "Алкогольная продукция свыше 25%".

Общество в срок, указанный в обязательстве об использовании федеральных специальных марок в соответствии с их назначением, 25.12.2009 представило в УФНС по РСО-Алания отчет об использовании выданных федеральных специальных марок за период с 01.04.2008 по 25.12.2009.

Из указанного количества согласно отчетам и декларациям общества в проверяемом периоде им было использовано (нанесено и отгружено) 1404773 штук на сумму 45467931 руб., 36595227 штук марок уничтожено, с суммы реализации указанной продукции начислены и уплачены в бюджет налоги.

Общество представило в УФНС по РСО - Алания письмо N 014031 от 25.12.2009, отчет об использовании федеральных специальных марок (далее - ФСМ) от 25.12.2009, акт о пожаре от 24.12.2009, копию договора ответственного хранения от 20.07.2009, акты приема-передачи N 1, 2 от 20.07.2009, протокол обыска (выемки) от 23.07.2009, акт обследования помещения от 25.12.2009.

Из доводов общества следует, что в результате пожара, происшедшего 24.12.2009 в металлическом вагончике, расположенном по адресу: РСО-Алания, Правобережный район, г. Беслан, ул. Окружная, были уничтожены ФСМ, переданные обществом 20.07.2009 и 24.07.2009 на ответственное хранение генеральному директору общества Адырхаеву А.Р.

Постановлением от 28.12.2009 обществу было отказано в возбуждении уголовного дела, в виду отсутствия в деянии состава преступления, предусмотренного ст. 168 Уголовного кодекса РФ (уведомление от 30.12.2009).

Таким образом, обществом не было использовано 36595227 штук ФСМ.

В ходе выездной налоговой проверки были получены письма из Следственного Комитета при МВД России (исх. N N 08-13-04711, 17/15833, 17/01-17558) с номерами ФСМ, нанесенных на алкогольную продукцию (водку), изъятую в ходе проведения следственных действий по расследуемому уголовному делу N 311577, в ходе расследования которого установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что ФСМ в количестве 36595227 штук не сгорели во время пожара, а находились в незаконном обороте.

Также Следственным Комитетом при МВД России сообщалось, что в ходе обыска в помещениях ООО "Возрождение", имеющем смежную территорию с обществом было обнаружено и изъято: нелегальная линия по розливу алкогольной продукции, незаконно хранящиеся ФСМ, отштрихкодированные обществом, а также ФСМ без штрихкода.

Согласно полученной информации налоговым органом установлено, что кроме отгрузки, указанной обществом в "Декларациях об объемах поставки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", в проверяемом периоде на территории Российской Федерации было отгружено продукции производства ООО "Альфа" в количестве 13510792 бутылок на сумму 502823358 руб.

По объему продукции разница составляет 1133236шт. (567155л.). По указанной продукции дополнительно начислен акциз в сумме 40361159 руб. (за 1-е полугодие 2009 года - 10922373 руб.).

Оставшееся количество ФСМ составляет 21951199 штук (12862700л.).

Судом первой инстанции были затребованы из Следственного Комитета МВД России заверенные копии заключений криминалистических судебных экспертиз, в ходе которых установлено, что изъятые ФСМ с разрядом 010, выданные в апреле 2008 ООО "Альфа", изготовлены предприятиями ФГУП "Гознак", поддельных ФСМ не выявлено. Также следственными органами установлены факты поставки находящейся в незаконном обороте алкогольной продукции, произведенной ООО "Альфа", в адрес ООО "СибАлко" с указанием номеров ФСМ, которыми маркирована названная продукция. Из перечня указанных номеров установлено, что фактически использованные ООО "Альфа" ФСМ согласно информации общества числятся, как уничтоженные в ходе пожара.

Кроме того, в ходе проведения Следственным Комитетом оперативных мероприятий в иных объектах также была обнаружена и изъята маркированная ФСМ алкогольная продукция производства ООО "Альфа".

По правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд первой инстанции правомерно отклонил представленные обществом доказательства уничтожения ФСМ во время пожара 25.12.2009, как имеющие неустранимые пороки. В частности результатами судебных экспертиз, подтверждающими факт нанесения на алкогольную продукцию ООО Альфа" ФСМ, которые значатся как сгоревшие во время пожара. Данный вывод соответствует фактическим обстоятельствам дела, подтвержден постановлением суда кассационной инстанции по делу А61-550/2010 и не подлежит переоценке доказательств.

Все вышеприведенные факты свидетельствуют, что ФСМ в количестве 36595227 штук, принадлежащие ООО "Альфа", не сгорели во время пожара, а находились в незаконном обороте.

Обществом в учете отражено использование ФСМ в количестве 1404773 штук; по информации (контрольные мероприятия) от покупателей общества количество ФСМ составило 13510792шт.; количество ФСМ по данным Объемных деклараций покупателей общества, представленных из налоговых органов России по ЦОД, составило 1133236штук.

Разница в количестве ФСМ, нанесенных обществом на произведенную и

отгруженную потребителем алкогольную продукцию, с учетом выявленной и

подтвержденной регионами отгрузки, составляет 21951199 шт. (38000000 - 1404773- 13510792-1133236).

Указанное количество марок было использовано обществом для маркировки алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте, в том числе по емкостям - 12862700 литров.

Налоговым органом на основании статьи 193 Налогового кодекса РФ дополнительно начислена сумма акциза в бюджет РФ, при условии полного целевого использования обществом всего количества полученных ФСМ по продукции в объеме 12862700 л. с содержанием этилового спирта 40% по каждому виду емкости, всего - 982710280 руб.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

В пункте 1 статьи 166 Кодекса предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 Налогового кодекса РФ моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость является наиболее ранняя из следующих дат:

- день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

- день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В проверяемом периоде общество осуществляло операции, являющиеся объектом налогообложения в соответствии с пунктом 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ. Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчислялась налогоплательщиком в соответствии с пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 163 Налогового кодекса РФ независимо от размера выручки налоговый период по налогу на добавленную стоимость в 2009 году определен как квартал.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено нарушение пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ, выразившееся в занижении объемов реализации и соответственно - налогооблагаемой базы.

В первом полугодии 2009 года обществом в бухгалтерском учете и отчетности отражен доход от реализации продукции собственного производства в сумме 9865849 руб., отгружена и отражена в бухгалтерском и налоговом учете следующая алкогольная продукция (водка): 160712шт. (0.25 л.), 373836шт.(0,5л.), 70551шт.(1,0 л.), 4770шт. (0, 7л.).

Согласно положению статьи 39 Налогового кодекса РФ отгрузка по дополнительно установленным в ходе мероприятий налогового контроля ТТН, содержащая объем алкогольной продукции в количестве 353483,3 дал. признается реализацией.

Из полученных и заверенных в установленном порядке копий ТТН, справок к ТТН, удостоверений о качестве с указанием даты розлива, сертификатов, счетов-фактур, калькуляций счетов, выставленных в адрес фирм-оптовиков с указанием цены за единицу продукции (в том числе акциз, без НДС), обществом допущено нарушение положений статьи 146 Налогового кодекса РФ, выразившееся в занижении объемов реализации и соответственно - налогооблагаемой базы на 547718326 руб.

Установлено, что не исчислен НДС по вышеуказанным операциям за 1-й квартал 2009 года - 38379205 руб. (213217806 *18%), за 2-й квартал 2009 года - 60210094 руб. (334500520 *18%).

Выездной налоговой проверкой установлено, что по данным общества реализация алкогольной продукции (водка) собственного производства за проверяемый период составила 31989667 руб., в том числе по месяцам: январь - 661459 руб., февраль - 3218936 руб., март - 3752359 руб., апрель - 4440464 руб., май - 3688300 руб., июнь - 16228149 руб.

Фактическая реализация алкогольной продукции за второй квартал 2009 года составила 358857433 рублей, не задекларирована общая сумма НДС в размере 64594338 рублей.

Обществом представлены к проверке счета - фактуры, выставленные поставщиками согласно статье 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг, передаче имущественных прав) не позднее пяти дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), и подтверждающие правомерность налоговых вычетов на сумму -3938998 руб.

Однако по проверенным документам сумма не исчисленного НДС составила 102528297 руб.: за 1 квартал 2009 года - 38379205 руб. (213217806 *18%), за 2 квартал 2009 года - 64149092 руб. (358857433*18 %-445246).

В ходе проверки первичных документов общества и банковских документов установлено, что единственным поставщиком тары, стеклобутылки, этикетки, колпачка является ООО "Альянс", которое не производит вышеуказанный материал, а лишь поставляет его от следующие контрагентов:

- от ООО "Салют-Беслан" ящики "Орлов" и "Альфа" в количестве 124425 шт., перегородки "Пшеничная слеза" - 182620 шт.;

- от ООО "ССЛ-Контур" этикетка "Пшеничная слеза" - 6302400 шт.;

- от ООО "Наутилус" перегородки "Пшеничная слеза" -1308344 шт., колпачки "Пшеничная слеза" - 235992 шт., этикетки "Пшеничная слеза" - 45026 шт.;

- от ООО "Фотон" этикетка "Орлов " - 200000 шт.;

- от ООО "Печатная Мануфактура" этикетка "Альфа - 1546522 шт.;

- от ООО "Вектор" стеклобутылка - 10000 шт.

Согласно поручению налогового органа от 12.11.2009 N 17-05/14702 и полученного ответа от 26.11.2009 N 23435 следует, что по накладной от 07.11.2008 N 54 ООО "Фотон" изготовлена по заказу ООО "Альянс" для ООО "Альфа" этикетка "Орлов" 0.5 л. в количестве 200000 шт., в учете ООО "Альфа" отражено поступление 30444 шт.

Выпуск и реализация алкогольной продукции (водки) не соответствует количеству полученной этикетки с данным наименованием и объемом.

В проверяемом периоде обществом получены и оприходованы стеклобутылки в количестве 852658 штук.

В проверяемом периоде обществом выпущена и реализована продукция водки "Пшеничная слеза "Классика" 0.7л. в количестве 5280 бут., при отсутствии бутылки данного объема.

За проверяемый период обществом оприходовано колпачков в количестве 653038 штук, в этом же периоде реализовано алкогольной продукции в количестве 687458 бут., использовано на 34420 колпачков больше, чем числится в учете предприятия.

За проверяемый период проведен количественный анализ соотношения этикетки, поступившей на предприятие за период с 01.01.2009 по 30.06.2009, и реализованной за этот же период продукции. Выпуск и реализация алкогольной продукции (водки) не соответствует количеству полученной этикетки с данным наименованием и объемом.

Не обоснованным является довод апелляционной жалобы о том, что инспекция документально не доказала факт производства и реализации алкогольной продукции в указанных ею объемах.

Документами, имеющимися в материалах дела, подтверждается производство и реализация общества в больших объемах, что указано в налоговой отчетности общества.

Не принимаются доводы общества в части затраченных для производства алкогольной продукции объемов газа и электроэнергии, отсутствия возможности отгрузки спорной алкогольной продукции, как опровергающие производство и реализацию алкогольной продукции, указанные инспекцией.

Общество, являясь заинтересованным в исходе дела лицом, не представило в суд первой инстанции доказательств фактического потребления газа и электроэнергии, необходимых для производства спорной алкогольной продукции. Так же общество не заинтересовано в представлении доказательств отгрузки (транспортировки) обществом спорной алкогольной продукции. В данном случае, бремя доказывания количества электроэнергии или газа, необходимого для производства спорной алкогольной продукции, лежит на обществе. Указание обществом на заниженные значения потребления газа или электроэнергии, само по себе не является основанием для выводов, что спорная продукция не производилась и не реализовывалась.

Исследовав и оценив в совокупности указанные документы, материалы проверки (данные налоговых органов по месту учета поставщиков, опросы должностных лиц и показания свидетелей), экспертные заключения, банковские документы, суд первой инстанции правомерно пришел к правильному выводу о законности и обоснованности решения налогового органа от 23.08.2010 N 35 в части доначисления спорных акцизов, налога на добавленную стоимость, пени и штрафных санкций в соответствии со статьей 122 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, при рассмотрении дела судом первой инстанции была дана надлежащая правовая оценка имеющимся в материалах дела доказательствам и доводам лиц, участвующих в деле. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 30.05.2011 года по делу N А61-2225/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Д.А. Белов И.М. Мельников