Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2011 г. N 09АП-19448/11

г. Москва

01.09.2011 г.

Дело N А40-13858/11-116-42

Резолютивная часть постановления объявлена 25.08.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 01.09.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 27 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2011 г.

по делу N А40-13858/11-116-42, принятое судьей А.П. Терехиной

по заявлению ООО "ОРИЕНТ НЕДВИЖИМОСТЬ" ОГРН (1057746872810), 113628,

Москва г, Старобитцевская ул, 21,

к ИФНС России N 27 по г. Москве ОГРН (1047727044584), 117418, Москва г,

Новочеремушкинская ул, 58,1

о признании незаконными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещён,

от заинтересованного лица - Бородина Г.Г. по дов. N 9 от 24.03.2011.

УСТАНОВИЛ

ООО "ОРИЕНТ НЕДВИЖИМОСТЬ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ИФНС России N 27 по г.Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании незаконными решений от 10.11.2010 N 5К/10-381 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 10.11.2010 N 5К/10-3459 о привлечении лица к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2011 г.. требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель, извещенный о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции не явился, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной заявителем уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 г..

По итогам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки и представленных заявителем возражений на акт проверки ИФНС России N 27 по г.Москве в отношении заявителя вынесены решение N 5К/10-3459 от 10.11.2010 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1,л.д.29-43), которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 840 854,29 руб., заявителю уменьшен предъявленный к вычету НДС за 4 квартал 2009 г.. в сумме 8 171 742,45 руб., доначислен НДС в размере 4 204 271 руб., решение N 5К/10-381 от 10.11.2010 г.. об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению (т.1,л.д.44), которым заявителю отказано в возмещении НДС за 4 квартал 2009 г.. в сумме 3 697 471 руб.

Решения инспекции от 10.11.2010 г.. N 5К/10-3459 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 5К/10-381 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, были обжалованы заявителем в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы в УФНС России по г.Москве в соответствии со ст. 101.2 НК РФ.

Решением УФНС России по г.Москве от 25.03.2011 г.. N 21-19/028518 (т.2, л.д.54-57) решения ИФНС России N 27 по г.Москве от 10.11.2010 г.. N 5К/10-3459 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 5К/10-381 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, были оставлены без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Основания для вынесения оспариваемых решений изложены в решении ИФНС России N 27 по г.Москве от 10.11.2010 г.. N 5К/10-3459 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В оспариваемых решениях заявителю отказано в принятии к вычету НДС на сумму 8 171 742,45руб. в отношении единственного контрагента заявителя ООО "ТОТ 1" по следующим основаниям:

1) непредставление для проверки документов, приложенных застройщиком ООО "ТОТ 1" к сводному счету-фактуре, выставленному заявителю как инвестору (дольщику) по Договору долевого участия в строительстве N 01-6/3181-ОН от 27.08.2007 г. (абз. 2 на стр. 14 Решения N 5К/10-3459, абз. 10 на стр. 20 Акта КНП);

2) наличие ошибок в справке-расчете для целей возмещения НДС, предоставленной заявителю застройщиком ООО "ТОТ 1" (абз. 1 на стр. 6 Решения N 5К/10-3459, стр. 32 Акта КНП).

Указанные доводы аналогичны доводам, указанным в апелляционной жалобе, которые исследованы судом первой инстанции и обоснованно отклонены по следующим основаниям.

Условия для принятия НДС к вычету установлены в ст.ст. 171 и 172 НК РФ, ст. 171 НК РФ закрепляет право налогоплательщика на принятие к вычету сумм НДС, предъявленных ему при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС. Статьей 172 НК РФ установлен перечень требований, соблюдение которых необходимо для принятия НДС к вычету:

1) товары (работы, услуги) должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС;

2) суммы НДС должны быть предъявлены налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), что подтверждается счетами-фактурами, выставленными продавцом;

3) товары (работы, услуги) должны быть приняты на учет на основании соответствующих первичных документов.

Выполнение заявителем всех трех указанных условий, и, следовательно, правомерность применения им вычетов по НДС, подтверждается следующими представленными в материалы дела документами:

1) Договором аренды нежилого помещения N 01-6/9280-011 от 18.12.2008 г.. (т.1,л.д.137-140), на основании которого заявитель сдает в аренду построенные застройщиком ООО "ТОТ 1" помещения, т.е. осуществляет хозяйственные операции, которые, согласно подп.1 п. 1 ст. 146 НК РФ, являются объектом налогообложения по НДС;

2) сводным счетом-фактурой N 50 от 25.09.2009 г.. (т.1,л.д.113), выставленным заявителю застройщиком ООО "ТОТ 1" как инвестору (дольщику) по Договору долевого участия в строительстве N 01-6/3181-ОН от 27.08.2007 г. (т.1,л.д.114-125);

3) регистрами бухгалтерского учета, представленными заявителем налоговому органу для проверки согласно п. 9 Описи документов N 08/02-1 от 08.02.2010 г. (т.1,л.д.144), а также счетами-фактурами, актами КС -2 и справками КС-3, выставленными застройщику его субподрядчиками, имеющимися у заявителя, и также представленными заявителем налоговому органу для проверки по описи N 08/02-1 от 09.02.2010 г.. (т.1,л.д.147-150, т.2,л.д.1-1-7).

При этом, налоговый орган в оспариваемых решениях не опровергает соблюдение заявителем всех установленных налоговым законодательством требований, выполнение которых в проверяемом периоде являлось необходимым и достаточным основанием для принятия НДС к вычету.

Налоговый орган ссылается исключительно на непредставление для проверки документов, приложенных застройщиком к сводному счету-фактуре (абз. 2 на стр. 14 Решения N 5К/10-3459, абз. 10 на стр. 20 Акта КНП), а также на наличие ошибок в справке-расчете для целей возмещения НДС, предоставленной заявителю застройщиком (абз. 1 на стр.6 Решения N 5К/10-3459, стр.32 Акта КНП).

Однако налоговое законодательство не обусловливает право на применение вычетов по НДС соблюдением каких-либо дополнительных требований, помимо установленных ст.ст.171-172 НК РФ, в том числе необходимость представления прилагаемых к сводному счету-фактуре документов.

Иные требования помимо установленных Налоговым кодексом Российской Федерации не могут быть предъявлены налогоплательщику в качестве дополнительных оснований для вычета НДС. Данная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановление ФАС Московского округа от 16.04.2009 г.. N КА-А40/1998-09, Постановление ФАС Московского округа от 02.04.2007 г.. N КА-А40/2067-07).

Кроме того, на стр. 5 Решения N 5К/10-3459 от 10.11.2010 г.. налоговый орган подтверждает, что в ходе проверки налогоплательщиком на самом деле были представлены первичные учетные документы (Акты КС-2 и Справки КС-3), приложенные застройщиком к сводному счету-фактуре, выставленному заявителю как инвестору (дольщику) по договору долевого участия в строительстве.

Следовательно, утверждение налогового органа о непредставлении заявителем указанных документов не соответствует действительности.

Кроме того, налоговый орган, обосновывая необходимость представления обществом копий счетов-фактур, выставленных застройщику субподрядчиками, ссылается на п.3 ст.168 НК РФ.

Однако данная норма не предусматривает обязанности инвестора приложить к сводному счету-фактуре, полученному от застройщика, копии всех счетов-фактур и/или первичных документов, полученных последним от субподрядных организаций, непосредственно выполнявших строительно-монтажные работы. Пункт 3 ст. 168 НК РФ предусматривает, что "При реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав". Ст.168 НК РФ "Сумма налога, предъявляемая продавцом покупателю" регулирует порядок выставления счетов-фактур продавцом покупателю. В рассматриваемой ситуации заявитель не является покупателем по отношению к субподрядчикам, следовательно, у субподрядчиков отсутствовала обязанность выставлять счета-фактуры заявителю, а заявитель не мог и не был обязан представлять такие счета-фактуры в налоговый орган.

Не предусматривает обязанности инвестора приложить к сводному счету- фактуре, полученному от застройщика, копии счетов-фактур и/или первичных документов, полученных от субподрядных организаций, и Постановление Правительства РФ от 02.12.2000 г.. N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", на которое ссылается налоговый орган в своем решении (абз.5 на стр.6 Решения N 5К/10-3459).

Обязанность представлять налоговому органу документы, подтверждающие уплату контрагентами НДС в бюджет, у налогоплательщика также отсутствует, т.к. налоговым законодательством не предусмотрено такого условия для принятия к вычету сумм НДС как приложение указанных выше документов к сводным счетам-фактурам.

Действующее налоговое законодательство не предусматривает возложения на налогоплательщика неблагоприятных последствий действий контрагентов, право на налоговый вычет не поставлено в зависимость от результатов хозяйственной деятельности поставщиков товаров (работ, услуг) при осуществлении ими хозяйственных операций и от исполнения ими своих налоговых обязательств.

Ссылки налогового органа в апелляционной жалобе на Письмо МНС России от 21.05.2001 г. N ВГ-6-03/404, не может служить основанием для отказа в возмещении НДС, поскольку Письма Минфина России, а также МНС и ФНС России или Управления ФНС России по субъекту РФ в силу положений ст. 1, п. 1 и п. 2 ст. 4 и п. 1 ст. 34.2 НК РФ не относятся к актам законодательства о налогах и сборах, носят рекомендательный характер и не могут дополнять или изменять законодательство о налогах и сборах.

Таким образом, непредставление для проверки документов, приложенных застройщиком к сводному счету-фактуре, выставленному заявителю как инвестору (дольщику) по Договору долевого участия в строительстве (абз. 2 на стр.14 Решения N 5К/10-3459), не может являться основанием для отказа в принятии к вычету НДС в размере 8 171 742,45 руб. по данному счету-фактуре.

Согласно представленной заявителем в материалы дела описи документов N 08/02-1 от 08.02.2010 г.. (т.1,л.д.144-145), заявитель представлял в налоговый орган в ходе проведения проверки книгу покупок за 4 квартал 2009 г. (т.1,л.д.105-112). В данную книгу покупок заявитель включил счета-фактуры, выставленные ему контрагентами, на общую сумму 62 408 930,89 руб. (в том числе НДС в размере 9 519 037,90 руб.), в том числе сводный счет-фактуру N 50 от 25.09.2009 г. на сумму 53 570 311,62 руб. (в том числе НДС в размере 8 171 742,45 руб.) (т.1,л.д.113), выставленный ему застройщиком ООО "ТОТ 1" как инвестору (дольщику) в отношении завершенного строительством помещения в торгово-офисном центре. Следовательно, заявителем в полном соответствии с требованиями НК РФ правильно исчислена и обоснованно принята к вычету в декларации по НДС за 4 квартал 2009 г.. сумма НДС в размере 9 519 037,90 руб.

Налоговый орган в обоснование отказа в применении вычетов но НДС размере 8171742,45руб. также указывает на наличие ошибок в справке-расчете для целей возмещения НДС (т.2,л.д.30), предоставленной заявителю застройщиком. Налоговый орган в оспариваемом решении указывает, что в соответствии со справкой-расчетом ООО "Ориент Недвижимость" производит расчет принадлежащей ему доли из расчета общей площади здания 8 325,12 кв.м., однако в соответствии с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 69-162, общая площадь торгово-офисного комплекса составляет 10 666.6 кв.м. При расчете стоимости 1 кв.м, ООО "Ориент Недвижимость" указывает принадлежащую ему долю в размере 981,20 кв.м., однако согласно техническому паспорту, выданному Бюро технической инвентаризации г.Твери по состоянию на 15.06.2008 г.., площадь приходящаяся ООО "Ориент Недвижимость" составляет 966,7 кв.м, а не 981,20 кв.м.

В связи с чем налоговый орган делает вывод о том, что расчет стоимости доли указанной в справке-расчете, произведен ООО "Ориент Недвижимость" не из достоверных данных" (абз. 1 и 3 на стр. 6 решения N 5К/10-3459).

Указанный вывод налогового органа судом отклоняется по следующим основаниям.

Как пояснил заявитель, общая площадь торгово-офисного комплекса, построенного по Договору долевого участия в строительстве N 01-6/3181-ОН от 27.08.2007 г. (т.1,л.д.114-125), действительно составляет 10 666,6 кв.м. что подтверждается разрешением N 69-162 от 30.09.2008 г.. на ввод объекта в эксплуатацию (т.2,л.д.31). Однако площадь, переданная застройщиком участникам долевого строительства по актам приема-передачи помещений, составляет как раз 8 325,12 кв.м., как и указано в справке-расчете. Остальная площадь включает в себя помещения общего пользования: коридоры, подсобные помещения, лифтовые шахты и т.п. Это подтверждается Справкой ООО "ТОТ 1" исх. N 47 от 20.08.2010 г. (т.2,л.д.33).

Кроме того, согласно п.2.4 Договора долевого участия в строительстве N 01-6/3181-ОН от 27.08.2007 г.. "Общая площадь Помещения, указанная в п. 1.5. настоящего Договора, является ориентировочной. Точная площадь Объекта будет исчисляться после проведения обмеров Помещения Бюро технической инвентаризации, в порядке, предусмотренном разделом 8 настоящего Договора".

Аналогично в п. 8.1. этого же Договора предусмотрено: "Стороны признают, что в связи с неизбежной строительной погрешностью фактическая площадь Помещения Дольщика может отличаться от площади, указанной в п. 1.5. настоящего Договора. Уточнение фактической площади Помещения производится на основании результатов обмера Помещения Бюро Технической Инвентаризации (БТИ)", в п. 8.3 договора указано: "Стороны договорились, что в течение 15 (пятнадцати) дней с момента получения результатов обмера БТИ (полученных до момента проведения отделочных работ), производят перерасчет долевого взноса в соответствии с возникшей разницей платежей, и осуществляют либо доплату, либо возврат средств, исходя из цены одного квадратного метра общей площади Помещения, указанной в п. 3.1 настоящего Договора".

Однако согласно представленному заявителем в материалы дела дополнительному соглашению от 22.06.2009 г.., которое представлялось заявителем в налоговый орган в ходе проведения проверки и на которое имеется ссылка в оспариваемом решении, точная площадь помещения, передаваемого заявителю, согласно проведенным сторонами обмерам (т.е. еще до проведения заявителем окончательных отделочных работ - установки перегородок и т.п. - и, соответственно, до проведения обмеров БТИ), составляла 981,2 кв.м. Следовательно, именно эта площадь и была обоснованно отражена застройщиком в справке-расчете для возмещения НДС.

После завершения заявителем финальной отделки помещения, проведения обмеров БТИ и ввода здания в эксплуатацию окончательная площадь помещения, принадлежащего заявителю, сократилась до 966,7 кв.м, что и было зафиксировано в техническом паспорте БТИ по состоянию на 15.06.2008 г.. и подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права 69-АБN 537741 от 13.10.2009 г.. (т.2,л.д.34).

Таким образом, справка-расчет для целей возмещения НДС, предоставленная заявителю застройщиком ООО "ТОТ 1", составлена в полном соответствии с условиями заключенной сторонами сделки и фактически полученной заявителем площадью помещения в построенном здании.

Иных доводов для отказа в применении налоговых вычетов по НДС оспариваемые решения не содержат.

Учитывая изложенное, заявителем правомерно применены налоговые вычеты по НДС в размере 8 171 742,45 руб.

В соответствии с п.1 ст.176 НК РФ "в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику". Из представленной заявителем налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 г.. (т.1,л.д.101-103) следует, что разница между суммой налоговых вычетов в размере 9 519 038 руб. и суммой налога, исчисленной к уплате, в размере 5 551 567 руб., составляет 3 967 471 руб. Следовательно, указанная сумма правомерно в соответствии с п.1 ст.176 НК РФ предъявлена заявителем к возмещению.

Учитывая изложенное, налоговым органом неправомерно отказано заявителю в применении налоговых вычетов по НДС в размере 8 171 742,45 руб., доначислен НДС в размере 4 204 271 руб. и штраф в размере 840 854,29 руб.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что решение N 5К/10-3459 от 10.11.2010 г.. о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также производное от него решение N 5К/10-381 от 10.11.2010 г.. об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, вынесены по незаконным основаниям и подлежат признанию недействительными.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2011 г. по делу N А40-13858/11-116-42 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько