Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 15АП-8547/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-33023/2010

06 сентября 2011 г.

15АП-8547/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Кузнецова С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Науменко Т.М.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: Вивчарь С.А., паспорт, доверенность N 3 от 14.01.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Управление строительно-монтажных работ и сервисного обслуживания по Северному Кавказу"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.06.2011 по делу N А32-33023/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "Управление строительно-монтажных работ и сервисного обслуживания по Северному Кавказу"

к ответчику отделу капитального строительства администрации муниципального образования Усть-Лабинского района

о взыскании 12 496 922,23 руб.

по встречному иску

отдела капитального строительства администрации муниципального образования Усть-Лабинского района

к обществу с ограниченной ответственностью "Управление строительно-монтажных работ и сервисного обслуживания по Северному Кавказу"

о взыскании 4 890 2220 руб.

принятое в составе судьи Ташу А.Х.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Управление строительно-монтажных работ и сервисного обслуживания по Северному Кавказу" (общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к отделу капитального строительства администрации муниципального образования Усть-Лабинского района (отдел, ответчик) о взыскании 12 496 922 руб. 23 коп. задолженности по договору подряда N 35 от 22.12.2008 г..

Определением суда от 08.02.2011 г.. принято встречное исковое заявление от отдела капитального строительства администрации муниципального образования Усть-Лабинского района к ООО "Управление строительно-монтажных работ и сервисного обслуживания по Северному Кавказу" о взыскании 4 890 220 руб. 45 коп., в том числе 4 789 182 руб. 02 коп. убытков, 101 038 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.06.2011 по первоначальному иску с отдела капитального строительства администрации муниципального образования Усть-Лабинский район в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управление строительно-монтажных работ и сервисного обслуживания по Северному Кавказу" взыскано 1 381 286 руб. задолженности. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. По встречному иску с общества с ограниченно ответственностью "Управление строительно-монтажных работ и сервисного обслуживания по Северному Кавказу" в пользу отдела капитального строительства администрации муниципального образования Усть-Лабинский район взыскано 4 880 941 руб. 42 коп., в том числе 4789 182 руб. 02 коп. неосновательного обогащения, 91 759 руб. 40 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. В результате произведенного судом зачета с общества с ограниченной ответственностью "Управление строительно-монтажных работ и сервисного обслуживания по Северному Кавказу" в пользу отдела капитального строительства администрации муниципального образования Усть-Лабинский район взыскано 3 499 655 руб. 42 коп. задолженности

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что отделом работы приняты без замечаний работы на сумму 10 070 436 руб., должны быть оплачены в указанном размере, судом нарушены положения ст. 310 ГК РФ. Судом необоснованно дана оценка заключению N 285-10 от 17.12.2010, отсутствует разрешительная документация. Работа по установлению объемов проводилась в одностороннем порядке. Экспертом не исследовались акты выполненных работ. Суд необоснованно отказал в проведении судебной экспертизы. Судом неправомерно отказано в начислении процентов на сумму долга.

Представитель общества в судебное заседание апелляционной инстанции не явился.

Представитель отдела в судебное заседание апелляционной инстанции явился, просил жалобу оставить без удовлетворения.

Общество, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, стороны заключили муниципальный контракт N 35 от 22 декабря 2008 г.., согласно условиям которого истец принял обязательство по строительству здания спортзала (Литер "А2") с актовым залом, мастерскими, библиотекой, МОУ СОШ N 2, по ул. Позиционной, 171, в г. Усть-Лабинске.

Истец считая, что выполнил работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 35 от 22 декабря 2008 г.., не принятые ответчиком на сумму 2 426 486 руб. 23 коп., и дополнительно выполненные работы на сумму 10 070 436 руб., обратился с иском в арбитражный суд о взыскании задолженности за выполненные работ в размере 12 496 922 руб. 23 коп. (2 426 486 руб. 23 коп. + 10 070 436 руб.).

Правоотношения сторон по заключенному контракту подпадают под регулирование общими нормами параграфа 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (подрядные работы для государственных нужд) и Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Согласно статье 9 Закона по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с частью 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Обязательство заказчика по оплате подрядчику выполненных работ возникает после сдачи результата работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что исковые требования о взыскании задолженности в размере 12 496 922 руб. 23 коп. подлежат частичному удовлетворению на сумму 1 381 286 руб. по следующим основаниям.

Общая стоимость работ определена сторонами на основании протокола N 28А от 09.12.2008 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе по лоту N 1040, составляет 32 000 000 рублей и является твердой (пункт 2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 12.1.1 контракта заказчик, до начала работ перечислил на расчетный счет ООО "Управление строительно-монтажных работ и сервисного обслуживания по Северному Кавказу" аванс в размере 30 % от суммы договора и денежные средства на приобретение материалов в сумме 27 926 892 руб. 59 коп. (платежное поручение N 425 от 23.12.2008).

Срок выполнения работ в соответствии с дополнительным соглашением от 17.07.2009 определен до 31.08.2009.

Во исполнение названного контракта подрядчик выполнил работы на общую сумму 27210817 руб. 98 коп. Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ N 1 от 28.04.2009, N 2 от 28.04.2009, N 3 от 28.04.2009, N 4 от 28.04.2009, N 5 от 28.04.2009, N 6 от 29.06.2009, N 7 от 29.06.2009, N 8 от 29.06.2009, N 9 от 27.07.2009, N 10 от 27.07.2009, N 11 от 30.07.2009, N 12 от 30.07.2009, N 13 30.07.2009, N 17 от 28.08.2009, N 18 от 31.08.2009, N 19 от 31.08.2009, N 20 от 31.08.2009, N 21 от 31.08.2009, N 22 от 10.11.2009, N 27 от 10.11.2009, N 28 от 10.11.2009.

Отчет о расходовании бюджетных средств, перечисленных в виде аванса, расходов на приобретение материалов предоставлен заказчику на сумму 23 137 710 руб. 57 коп.

Объем невыполненных работ по муниципальному контракту составил 4 789 182 руб. 02 коп.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рамках дела N А32-9789/2010 рассматривались требования о расторжении спорного контракта. Решением арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2010 г.., оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, контракт расторгнут.

Судебные акты мотивированы тем, что ответчиком не представлено доказательств выполнения работ в полном объеме, работы фактически не ведутся. Указано, что согласно представленному истцом журналу производства работ, после истечения срока выполнения работ подрядчик выполнял работы до 29.09.2009, после 02.10.2009 работы на объекте не ведутся. В письме исх. N 306 от 08.10.2009 заказчик сообщил подрядчику об отказе от подписания акта о приемке выполненных работ за сентябрь 2009 года, в связи с отказом подрядчика от участия в обмере. На совещании, проведенном 06.11.2009 с участием представителей подрядчика и заказчика, стороны согласовали возобновление выполнение обязательств по контракту и заключение соглашения к контракту на выполнение дополнительных работ. Распоряжением администрации муниципального образования Усть-Лабинский район от 04.05.2010 N 145р образована рабочая группа для проведения обмера объемов незавершенного строительством объекта МОУ СОШ N 2. Проведение обмеров объектов назначено до 18.05.2010. Составлен акт обмеров. Судами установлено, что поскольку работы на объекте фактически приостановлены, уведомления заказчика о приостановлении работ на объекте в деле отсутствуют, доказательства возникновения новых обстоятельств, свидетельствующих о невозможности выполнить работы, предусмотренные контрактом не представлены, имеются основания для расторжения спорного муниципального контракта и удовлетворении исковых требований.

По настоящему делу, указывая, что ответчиком не произведена оплата в сумме 12 496 922 руб. 23 коп., истцом представлены дополнительно односторонние акты за период по октябрь 2009 г.. При этом, обществом не представлены иные первичные документы, подтверждающие фактическое выполнение работ в ином периоде, нежели рассмотрено при рассмотрении вышеуказанного дела.

Судом первой инстанции учтено также следующее.

По заказу отдела произведено экспертное исследование N 285-10 в целях определения стоимости выполненных работ (т.3 л.д. 57), которое в силу ст. 64 АПК РФ является письменным доказательством по делу и подлежит оценке на ряду с иными доказательствами по делу.

Из содержания экспертного заключения N 285-10 от 17 декабря 2010 г.. (т.3 л.д.57-120) следует, что общая сумма выполненных строительно-монтажных работ составила 23 137 710 руб. 57 коп. Кроме того, в экспертном заключении N 285-10 от 17 декабря 2010 г.. сделан вывод, что сумма необходимых дополнительно выполненных работ на объекте строительство здания спортзала Литер "А" с актовым залом, мастерскими, библиотекой МОУ СОШ N2 по ул. Позиционная 171 в г. Усть - Лабинске составила 1 381 286 руб.

С учетом признания указанной суммы дополнительных работ отделом, суд первой инстанции пришел к выводу о ее взыскании.

Довод заявителя жалобы о том, что экспертом не исследовались акты выполненных работ, подлежит отклонению как противоречащий материалам дела (т.3 л.д. 62-63).

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом необоснованно дана оценка заключению N 285-10 от 17.12.2010, отсутствует разрешительная документация. Работа по установлению объемов проводилась в одностороннем порядке.

Данные доводы подлежат отклонению.

В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В данном случае отделом в порядке ст. 65 АПК РФ представлено заключение N 285-10 от 17 декабря 2010 г.. о стоимости фактически выполненных истцом работ, которое является письменным доказательством по делу.

Заявитель не представил доказательств невозможности участия при составлении Акта контрольного замера N 1/10 от 08.12-10.10.2010 в рамках проведения исследования N 285-10 от 17 декабря 2010 г.. (т.3 л.д. 121-152). Акт составлен с участием сотрудников отдела с указанием объемов по документам и фактически выполненного объема работ (т. 3л.д. 122-151).

Кроме того, в соответствии с условиями контракта N 35 цена договора является твердой, а, следовательно, не подлежит изменению в соответствии с нормами ст. 709 ГК РФ.

Истцом не представлено доказательств заключения сторонами дополнительного соглашения об увеличении стоимости работ, согласования заказчиком выполнения подрядчиком дополнительных видов работ, а также их необходимость.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В нарушение ст. 65 АПК РФ истец не представил доказательств согласования необходимых дополнительных работ с ответчиком. Последний, рамках разрешения спора признал необходимость оплаты выявленного заключением объема необходимых дополнительных работ в размере 1 381 286 руб.

Оспаривая акт контрольного обмера, заявителем не представлено доказательств иного фактически выполненного объема работ.

Заявителем указано, что суд необоснованно отказал в проведении судебной экспертизы.

ООО "Управление строительно-монтажных работ и сервисного обслуживания по Северному Кавказу" просило назначить по делу судебную экспертизу.

В удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции отказано по основаниям не внесения истцом на депозитный счет Арбитражного суда денежные средства, подлежащие выплате экспертам, что подтверждается определениями суда от 21.02.2011 г.., от 23.03.2011 г.., от 28.04.2011 г..

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. По правилам статьи 108 Кодекса денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

Согласно части 2 статьи 9 Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку общество не оплатило проведение экспертизы, оно, как лицо, не выполнившее обязанности по доказыванию своих требований (ввиду отсутствия подписанных актов, отсутствия согласования дополнительных видов работ), несет неблагоприятные последствия, связанные с не исследованием его доводов по вопросам, требующим специальных знаний.

Общество в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явилось, ходатайств о проведении экспертизы не заявило.

В мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле (пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установив, что общество не доказало выполнение работ в сумме большей, чем установлено в заключении N 285-10 от 17 декабря 2010 г.., суд правомерно рассмотрел спор по имеющемся в деле материалам и доказательствам с учетом признания ответчиком частично исковых требований на сумму дополнительно выполненных работ в размере 1 381 286 руб., основываясь на экспертном заключении N 285-10.

Согласно части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

Таким образом, судом отказано истцу во взыскании задолженности по муниципальному контракту N 35 от 22 декабря 2008 г.. и удовлетворены частично требования о взыскании дополнительно выполненных работ в размере 1 381 286 руб.

Заявителем указано, что судом неправомерно отказано в начислении процентов на сумму долга.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку обществом не заявлено требование о взыскании процентов.

Рассмотрев требования по встречному исковому заявлению о взыскании суммы неотработанного аванса - неосновательного обогащения, суд пришел к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению.

Истец указывая, что ответчик выполнил работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 35 от 22 декабря 2008 г.., на сумму меньшую, чем была произведена оплата, в связи с расторжением муниципального контракта N35 от 22 декабря 2008 г.., обратился с иском в арбитражный суд о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 4 789 182 руб. 02 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2010 г.. по делу N А32-9789/2010-22/151, вступившим в законную силу, муниципальный контракт N 35 от 22 декабря 2008 г.. расторгнут.

Согласно части 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В решении суда по делу N А32-9789/2010-22/151 указано, что сумма неосвоенных подрядчиком (ответчиком) бюджетных средств составила 4 789 182 руб. 02 коп., подтверждается расчетом: 27 926 892 руб. 59 коп. - 23 137 710 руб. 57 коп. = 4 789 182 руб. 02 коп., из которых 27 926 892 руб. 59 коп. - сумма произведенной авансового платежа, 23 137 710 руб. 57 коп. - сумма выполненных работ по муниципальному контракту N 35 от 22 декабря 2008 г..

Поскольку ответчик не представил доказательства возвращения денежных средств полученных от истца, выполнения работ в большем объеме, чем предусмотрено договором и в его рамках, требование истца о взыскании 4 789 182 руб. 02 коп. неосновательного обогащения подлежит удовлетворению.

Истец в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации просил взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 101 038 руб. за период с 28.10.2010 г.. по 04.02.2010 г..

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Представленный истцом расчет процентов за пользование чужими денежными средствами судом проверен и признан не верным, поскольку истец указывает начальную дату расчета процентов, дату вступления решения Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2010 г.. по делу N А32-9789/2010-22/151 в законную силу - 28.10.2010 г.., в то время как указанное решение вступило в законную силу 03.11.2010 г.. (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2010 г.. по делу N А32-9789/2010).

Судом произведен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 03.11.2010 г.. по 04.02.2010 г.. и удовлетворено требование истца на сумму 91 759 руб. 40 коп.

Расчет процентов заявителем не оспорен.

С учетом проведенного судом зачета, с общества в пользу отдела взыскано 3499 655 руб. 42 коп.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется. Нарушений применения норм материального и процессуального права, допущенных судом при принятии обжалуемого судебного акта и могущих служить основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не усматривается.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по жалобе возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.06.2011 по делу N А32-33023/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин С.А. Кузнецов