Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2011 г. N 09АП-21519/11

город Москва

N А40-54144/11-122-346

09.09.2011

N 09АП-21519/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 08.09.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 09.09.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:

Лепихина Д.Е., Поташовой Ж.В.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Торопченковым К.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 19 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2011 г. по делу N А40-54144/11-122-346, принятое судьей Е.А. Ананьиной,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Будем!" (ООО "Будем!") (ОГРН 1097746483625, 105568, г. Москва, Челябинская, д. 15, корп. 1)

к ИФНС России N 19 по г. Москве (105523, г. Москва, Щелковское шоссе, д. 90 А)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

при участии:

от заявителя:

Федюнин С.А. по дов. от 21.12.2010 б/н;

от ответчика:

Базоев Х.К. по дов. от 11.08.11 N 100-И;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Будем!" (далее - заявитель, общество) обратился в Арбитражный суд города Москвы к ИФНС России N 19 по г. Москве с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 03.05.2011 N 309.

Решением от 28.06.2011 суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования полностью.

Не согласившись с решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и отказать в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что оспариваемое постановление законно.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении требований в полном объеме.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сотрудниками инспекции была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов ООО "Будем!", осуществляющего деятельность по адресу: г. Москва, ул. Челябинская, д . 15, стр. 1.

В ходе проведения проверки было установлено, что при покупке сторонним покупателем игрушки "Полицейская машина" на сумму 425 руб. продавец Гусева В.О. осуществила реализацию товара без применения ККТ в виду ее отсутствия на торговом месте.

По итогам проведенной проверки составлен акт N 0368111 от 06 апреля 2011 г.

На основании полученных данных 18 апреля 2 011 г. ИФНС России N 19 по г. Москве составлен протокол по делу об административном правонарушении N 0000166.

03 мая 2011 г. ИФНС России N 19 по г. Москве вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 309, которым ООО "Будем!" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

Удовлетворяя требования заявителя о признании незаконным и отмене указанного постановления, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что инспекцией не представлено допустимых доказательств как того требуют положения статьи 68 АПК РФ наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

В ходе проверки инспекцией установлено, что при покупке сторонним покупателем игрушки "Полицейская машина" на сумму 425 руб. продавец Гусева В.О. осуществила реализацию товара без применения ККТ в виду ее отсутствия на торговом месте.

Между тем, как правильно отметил суд первой инстанции обязательным условием для квалификации административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ является доказанность факта продажи обществом товара покупателю при осуществлении наличных денежных расчетов и ( или) расчетов с использованием платежных карт.

Такой факт может быть установлен путем проведения контрольной покупки товара (услуги).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьёй 7 Закона о ККТ, положениями Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Исходя из указанных законоположений налоговым органам предоставлено право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Между тем указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из обстоятельств дела усматривается, что контрольная покупка была произведена сторонним покупателем, в то время как проверочная (контрольная) закупка в силу Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144 -ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Статья 13 указанного закона содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы, а также граждане не отнесены.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в нарушение ст. 8 Федерального закона о т 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная покупка товара, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лицом, не наделенным правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что сведения, полученные инспекцией в ходе осуществления контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, не могут расцениваться как по лученные в соответствии с требованиями закона доказательства.

При этом следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о нарушении инспекцией процедуры привлечения ООО "Будем!" к административной ответственности в связи со следующим.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения материалов дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов административного дела усматривается, что представитель заявителя присутствовал при составлении протокола об административном правонарушении, однако на рассмотрение материалов дела об административном правонарушении 03 мая 2011 г. не явился.

Вывод суда о том, что общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, поскольку в протоколе об административном правонарушении определена дата рассмотрения материалов дела 03 апреля 2011 г., тогда как постановление по делу об административном правонарушении вынесено 03 мая 2011 г. без участия представителя заявителя, является верным.

Исходя из исследованных в данном деле обстоятельств, арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налоговым органом не доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, в связи с чем оспариваемое постановление ИФНС России N 19 по г. Москве нельзя признать законным.

Апеллянт ссылается на допущенную опечатку при указании даты рассмотрения дела об административном правонарушении, однако, как правильно отметил суд первой инстанции указанное обстоятельство не свидетельствует о надлежащем извещении заявителя о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, однако судебная коллегия не находит оснований для такой переоценки.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2011 г. по делу N А40-54144/11-122-346 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья:

П.В. Румянцев

Судьи

Д.Е. Лепихин Ж.В. Поташова