Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 14АП-5383/11

06 сентября 2011 г.

г. Вологда Дело N А05-6530/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Виноградовой Т.В. и Тарасовой О.А. при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Гермес" его генерального директора Рогозина А.В. на основании выписки из приказа от 15.12.2010 N 0211, Саунина И.В. по доверенности от 15.06.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гермес" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 11 июля 2011 года по делу N А05-6530/2011 (судья Калашникова В.А.),

установил

государственное учреждение "Отдел внутренних дел по Плесецкому муниципальному району" (далее - ОВД по Плесецкому району, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Гермес" (ОГРН 1102920000842; ООО "Гермес", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 11 июля 2011 года по делу N А05-6530/2011 требования учреждения удовлетворены.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и принять новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на отсутствие события вменяемого ему административного правонарушения, на процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

Учреждение надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, отзыв не представило, поэтому разбирательство по делу произведено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, на основании заявления главы администрации муниципального образования "Обозерское" от 31.03.2011 сотрудниками ОВД по Плесецкому району проведена проверка деятельности развлекательного клуба ООО "Гермес", расположенного по адресу: Архангельская область, Плесецкий район, п. Обозерский, ул. Калинина, д. 14 А.

В ходе проверки установлено, что в помещении, арендуемом ООО "Гермес" по вышеназванному адресу, осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 8 электронных аппаратов, имеющих признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения клуба от 11.04.2011, протокол изъятия вещей и документов от 11.04.2011, взяты объяснения у посетителей клуба.

По данному факту инспектором по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства МОБ ОВД по Плесецкому району старшим лейтенантом милиции составлен протокол от 16.05.2011 N 2220 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном названным Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 названного Закона следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

По мнению общества, им проводится не азартная игра, а стимулирующая лотерея.

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" предусмотрено, что лотерея является игрой, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

На основании части 1 статьи 16 названного Закона договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным.

Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Организатор стимулирующей лотереи может обусловить заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением ее участником определенных действий, предусмотренных условиями такой лотереи.

Из материалов дела усматривается, что согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью "Колизей" (далее - ООО "Колизей") включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 01.10.2010 по 31.08.2011 стимулирующую лотерею "Твой шанс".

Условиями проведения данной стимулирующей лотереи, утвержденной ее организатором ООО "Колизей", установлено, что лотерея "Твой шанс", проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей.

Для того, чтобы стать участником лотереи, необходимо оплатить услуги по прокату игр в сети развлекательных центров "Колизей"; воспользоваться услугой и получить от представителя организатора призовой билет, дающий право на участие в лотерее; совершить действия по выявлению скрытых надписей на билете путем стирания защитного скретч-слоя; в случае выигрыша получить его у организатора лотереи.

Договором от 23.03.2011 N 001119 ООО "Колизей" предоставило оператору лотереи - ООО "Гермес" полномочия на заключение договоров с участниками лотереи, выплату, передачу или предоставление выигрыша участникам лотереи и иные полномочия, необходимые для ее проведения.

Вместе с тем доводы общества о проведении им стимулирующей лотереи являются необоснованными.

В рассматриваемом случае имеет место факт осуществления ООО "Гермес" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, что подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения клуба от 11.04.2011, протоколом изъятия вещей и документов от 11.04.2011, объяснениями посетителей клуба, протоколом от 16.05.2011 N 2220 об административном правонарушении.

Так, в объяснении посетителя клуба Куренковой Л.В. от 07.04.2011 приводится подробный механизм организации деятельности общества, в частности, оператору клуба передаются денежные средства; оператор клуба с помощью своего компьютера и программы отображает на выбранном мониторе внесенную сумму, с каждой ставкой в случае выигрыша сумма увеличивается, в случае проигрыша - уменьшается. Игра продолжается до проигрыша или самостоятельной остановки, сумму выигрыша получают у оператора.

Гражданин Пожилов Р.Н. в своих объяснениях от 12.04.2011 описал аналогичные обстоятельства игры на автомате.

Кроме того, Куренкова Л.В. и Пожилов Р.Н. указали, что в данном клубе каких-либо билетов, жетонов, скретч-карт либо товара (услуг) им не предлагалось, с правилами лотереи их не знакомили.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу, что осуществляемая обществом деятельность содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО "Гермес" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, событие и состав административного правонарушения являются доказанными.

Общество ссылается на то, что используемое им оборудование является развлекательным, не предназначенным для использования или участия в азартных играх с материальным выигрышем.

Действительно, согласно имеющихся в материалах дела сертификатов соответствия код "автоматы игровые" развлекательному оборудованию ООО "Гермес" не присвоен.

Вместе с тем, как следует из пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ, игровым оборудованием являются устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Следовательно, спорный вид деятельности может осуществляться не только с применением специально предназначенного именно для данного вида деятельности оборудования (игровых аппаратов).

Ввиду изложенного выше также является несостоятельным довод общества о необходимости проведения экспертизы, подтверждающей принадлежность развлекательных аппаратов к игровому оборудованию.

Также податель жалобы полагает, что изъятое по протоколу изъятия вещей и документов от 11.04.2011 оборудование не может быть конфисковано, поскольку не является собственностью ООО "Гермес", а используется им по договору аренды оборудования от 01.01.2011 N 008/аоб.

Собственником указанного оборудования является общество с ограниченной ответственностью "Ресурс".

КоАП РФ предусматривает конфискацию орудия совершения административного правонарушения в качестве одного из видов административного наказания.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

Не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их законному собственнику; изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению (часть 3 статьи 3.7 КоАП РФ).

Таким образом, в административном законодательстве конфискация орудия совершения административного правонарушения как вид наказания не применяется лишь в случае, если соответствующее имущество находилось во владении правонарушителя незаконно; во всех остальных случаях предполагается, что орудие совершения административного правонарушения может быть конфисковано независимо от того, принадлежит оно правонарушителю на праве собственности или нет.

При этом в рамках рассмотрения данных категорий дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Ссылка подателя жалобы на положения постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.04.2011 N 6-П не принимается апелляционным судом, поскольку в ней признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 35 (части 1 и 3), 46 (часть 1), 54 (часть 2) и 55 (часть 3), положения части 2 статьи 8.28 КоАП РФ (незаконная рубка, повреждение лесных насаждений или самовольное выкапывание в лесах деревьев, кустарников, лиан), в данном же случае общество привлекается за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Нарушения со стороны административного органа положений части 2 статьи 28.2 КоАП РФ отсутствуют.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции правомерно привлек общество к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 40 000 рублей с конфискацией игровых автоматов.

Оснований для изменения или отмены решения суда, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявления о привлечении к административной ответственности, по аналогии с заявлениями об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, государственной пошлиной не облагаются, госпошлина в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 11 июля 2011 года по делу N А05-6530/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гермес" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

Т.В. Виноградова О.А. Тарасова