Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2011 г. N 05АП-5431/11

г. Владивосток

Дело

09 сентября 2011 г.

N А51-7530/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 06 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 сентября 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Г.А. Симоновой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Ю.Федосенко,

при участии

от заявителя - представитель не явился, извещен,

от ответчика - Яковенко Н.В., представитель по доверенности от 30.08.2011 N 6358/02,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Транснефть-Сервис"

апелляционное производство N 05АП-5431/2011

на решение от 22.07.2011

судьи Е.И.Голуб,

по делу N А51-7530/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Транснефть-Сервис" (ИНН 2315149921, ОГРН 1082315010073)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Транснефть-Сервис" (далее - ООО "Транснефть - Сервис", общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания, вынесенного 05.04.2011 по делу об административном правонарушении N 10А/06-2011.

Решением арбитражного суда Приморского края от 22.07.2011 в удовлетворении заявления обществу отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Транснефть-Сервис" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, так как ответчиком сделан ошибочный вывод о том, что заявитель является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке по оказанию буксирных услуг, услуг по швартовке/отшвартовке, услуг по несению аварийно-спасательной готовности (АСГ) в бухте Козьмино акватории морского порта Восточный Приморского края.

УФАС по Приморскому краю отзыв на апелляционную жалобу не представил.

ООО "Транснефть-Сервис" через канцелярию суда апелляционной инстанции заявило ходатайство о приобщении в соответствии со ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ Отчета по анализу конкурентной среды и положения ООО "Транснефть-Сервис" на целевом товарном рынке от 14.04.2011, выполненного ООО "АССО-Инвест Консалтинг".

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство заявителя о приобщении дополнительного доказательства по делу, с учетом требований ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", не признал уважительными причины, по которым данное доказательство не было представлено в суд первой инстанции, в связи с чем в удовлетворении ходатайства о его приобщении отказал.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа по доводам жалобы возразил, указал на законность принятого по делу решения.

Извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы заявитель, явку своего представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечил. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившегося заявителя.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "Транснефть-Сервис" зарегистрировано в качестве юридического лица 15.12.2008 ИФНС по г. Новороссийску Краснодарского края, о чем выдано свидетельство серии 23 N 007466208 и внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1082315010073.

22.09.2010 (вх. N 5500) в адрес УФАС по ПК поступило обращение ООО "ФЕМТранс" в отношении ООО "Транснефть-Сервис".

По обращению ООО "ФЕМТранс" УФАС по Приморскому краю ранее было рассмотрено дело N 17/06-2010 от 08.06.2010 о нарушении норм антимонопольного законодательства ООО "Танснефть-Сервис", выразившемся в уклонении от рассмотрения писем ООО "ФЕМТранс" с предложениями о заключении договора (N 07/10 от 17.12.2009, N 003/14 от 04.02.2010, N 017/04 от 10.03.2010), и нарушении ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Решением УФАС по Приморскому краю от 08.06.2010 N 17/06-2010 был установлен факт нарушения норм антимонопольного законодательства ООО "Транснефть-Сервис" и выдано предписание рассмотреть письма ООО "ФЕМТранс" о заключении договора, которое было исполнено ООО "Транснефть-Сервис".

В ответе ООО "Транснефть-Сервис" от 06.09.2010 (исх. N 310), указано в качестве обязательной к предоставлению информации от ООО "ФЕМТранс" обо всех судах, которые будут предположительно обслуживаться в порту. Однако, предоставление данной информации не может рассматриваться как существенное условие договора, необходимое для его заключения, так как указанные данные подаются в заявке непосредственно перед судозаходом.

ООО "ФЕМТранс" письмом от 19.08.2010 (исх. N 002/08) обратилось в ООО "Транснефть-Сервис" с просьбой прислать тарифы на услуги, предоставляемые ООО "Транснефть-Сервис" на терминале СМНП "Козьмино", и заключить договор на данные услуги, письмо получено ООО "Транснефть - Сервис" 27.08.2010.

В адрес ООО "Транснефть-Сервис" была направлена оферта договора (исх. N 013/12 от 01.12.2010 и исх. N 014/12 от 01.12.2010) на оказание услуг, необходимых для ввода и вывода судов, и обслуживания судов в порту (буксирных услуг, услуг по швартовке/отшвартовке, кантовки, и иных) которые оказывает ООО "Транснефть-Сервис" на терминале СМНП "Козьмино", однако какого - либо ответа от ООО "Транснефть - Сервис" получено не было.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действие и бездействие ООО "Транснефть-Сервис" выразившееся в уклонении от заключения договора на оказание услуг с ООО "ФЕМТранс", при наличии действующего договора с иным лицом, в том числе путем установлении неправомерных требований к ООО "ФЕМТранс" для заключения договора, приводит к ограничению конкуренции и ущемлению интересов ООО "ФЕМТранс".

Решением от 21.02.2011 N 31/06-2010 УФАС по Приморскому краю признан факт нарушения ООО "Транснефть - Сервис" части 1 статьи 10 и пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в экономически и технологически необоснованном уклонении от заключения договора с ООО "ФЕМТранс", а именно, непредоставлении ответа ООО "ФЕМТранс" на письмо исх. N 002/08 от 19.08.2010, непредоставлении ответа на оферту договора ООО "ФЕМТранс" исх. N 013/12 от 01.12.2010 и исх. N 014/12 от 01.12.2010.

Учитывая изложенное, 22.03.2011 в отношении ООО "Транснефть-Сервис" УФАС по Приморскому краю составило протокол N 10А/06-2011 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьи 14.31 КоАП РФ.

Постановлением УФАС по Приморскому краю от 05.05.2011 по делу N 10А/06-2011 ООО "Транснефть-Сервис" привлечено к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 360 335 руб.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Общества в сфере экономической деятельности, ООО "Транснефть - Сервис" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав мнение представителя ответчика, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу п. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом. При этом ст. 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим обязательному выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении, отнесены наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Из примечания к указанной статье следует, что для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Объективная сторона указанного выше административного правонарушения выражается в неправомерных действиях (бездействии), признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 14.31 Кодекса необходимо установить два обстоятельства:

- хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на определенном товарном рынке;

- факт совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Статьей 10 Закона о защите конкуренции установлен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Согласно ч. 1 ст. 10 указанного Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции (или) ущемление интересов других лиц.

Факт совершения обществом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, установлен антимонопольным органом и подтверждается материалами дела.

Исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса РФ и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции, в соответствии с п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно признал, что действия заявителя свидетельствуют о злоупотреблении доминирующим положением и противоречат ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, является обоснованным.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Заявителем не представлено пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им каких-либо мер по соблюдению вышеуказанных требований действующего антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в соответствующих действиях ООО "Транснефть-Сервис" содержатся признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ.

Приводимые в апелляционной жалобе доводы относительно ошибочности выводов суда первой инстанции о наличии признаков доминирования и злоупотреблении доминирующим положением подлежат отклонению, поскольку направлены на иную оценку доказательств.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что административным органом неправильно определен размер административного штрафа.

Для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 НК РФ (примечание к статье 14.31 КоАП РФ).

В силу п. 1 ст. 249 Налогового кодекса РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретённых, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчётами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (п.2 ст.249 НК РФ).

Показатели выручки от реализации отражаются в форме N 2 по ОКУД "Отчёт о прибылях и убытках", утверждённой приказом Минфина России от 22 июля 2003 N 67н.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган, привлекая ООО "Транснефть-Сервис" к административной ответственности, предусмотренной частью 14.31 КоАП РФ, исходил из информации, содержащейся в справках N 249 от 16.03.2011 и N 348 от 20.04.2011, представленных обществом.

Учитывая, что размер штрафа зависит от суммы выручки правонарушителя на товарном рынке, на котором совершено правонарушение исчисление размера штрафа, исходя из сведений представленных правонарушителем без проверки этих сведений административным органом, противоречит как целям административного наказания, так и принципу законности юридической ответственности.

С учетом изложенного принятый по делу судебный акт в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы Приморского края от 06.05.2011 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 10а/06-2011 подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22 июля 2011 года по делу N А51-7530/2011 отменить.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 05.05.2011 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 10А/06-2011 признать незаконным и отменить.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Г.А. Симонова О.Ю. Еремеева