Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2011 г. N 20АП-3607/11

г. Тула

05 сентября 2011 г.

Дело N А23-726/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полынкиной Н.А.,

судей Еремичевой Н.В., Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии:

от ООО "Калужский областной водоканал" (г. Калуга, ул. Салтыкова-Щедрина, д. 80, ОГРН 1054003019487, ИНН 4027068980): Чихачев С.А. - представитель по доверенности от 01.02.2011, паспорт,

от УФАС по Калужской области (г. Калуга, пл. Старый Торг, д. 5, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620): Прысева Ю.А. - ведущий специалист-эксперт по доверенности от 15.04.2011 N 20д, удостоверение,

от Правительства Калужской области (г. Калуга, пл. Старый торг, д. 2, ОГРН 1024001188727, ИНН 4027059305): Беляев С.В. - заместитель начальника отдела экспертизы муниципальных нормативных правовых актов правового управления администрации по доверенности от 26.01.2011 N 01-49/78-11, паспорт,

от Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области (г. Калуга, ул. Плеханова, д. 45, ОГРН 1074027003434, ИНН 4027078890): Архипова Л.Ф. - консультант руководителя по доверенности от 19.01.2011 N НВ-01/163-11, удостоверение,

от МУП "Ермолинские тепловые сети" (Калужская обл., г. Ермолино, пл. Ленина, д. 3в, ОГРН 10440042054453, ИНН 4003015316), МУП "Тарусажилдорстрой-заказчик" (Калужская обл., г. Таруса, ул. Р.Люксембург, д. 18, ОГРН 1024000852590, ИНН 4018007188) не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Калужский областной водоканал" на решение Арбитражного суда Калужской области от 23 июня 2011 года по делу N А23-726/2011 (судья Носова М.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Калужский областной водоканал" (далее - ООО "Калужский областной водоканал", общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - УФАС по Калужской области, антимонопольный орган), с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - МУП "Ермолинские тепловые сети", МУП "Тарусажилдорстрой-заказчик", Правительства Калужской области, Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области, о признании решения и предписания N 2 от 16.02.2011 по делу N 02-84/2010 недействительными и незаконными.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 23.06.2011 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Калужский областной водоканал" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы указывает, что согласование производственной программы Правительством Калужской области носит исключительно технический характер, поскольку не подменяет собой дальнейшее согласование, осуществляемое непосредственно органом регулирования - Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области. С учетом существования предельных индексов роста тарифов согласование позволяет Правительству как собственнику имущества водопроводно-канализационного хозяйства осуществлять перераспределение ограниченных ресурсов, определяя подлежащие выполнению приоритетные мероприятия производственной программы. Кроме того, заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о нарушении п. 6.5. соглашения N 36, поскольку общество в спорных отношениях является организацией коммунального комплекса, деятельность которой направлена на извлечение прибыли, а обязательства по оплате услуг водоснабжения и водоотведения ограничиваются размером платы за коммунальные услуги, установленной для юридических лиц и граждан, заключение соглашения, определяющего общие условия об учете прибыли при установлении тарифа, не противоречит действующему законодательству, в связи с чем определение минимального уровня возможной прибыли в размере 3% является законным и экономически обоснованным. Более того, предписание N 2 от 16.02.2011 в отношении ООО "Калужский областной водоканал" вынесено незаконно, при отсутствии нарушения антимонопольного законодательства и при отсутствии ходатайства о вынесении предписания.

Законность и обоснованность решения от 23.06.2011 проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 02.08.2005 между Правительством Калужской области и ООО "Росводоканал" было заключено соглашение N 35 о сотрудничестве.

Между Правительством Калужской области и ООО "Калужский областной водоканал" 26.05.2008 заключено соглашение N 36 (новая редакция соглашения N 35) о сотрудничестве в организации эффективной системы водоснабжения и водоотведения в Калужской области.

УФАС по Калужской области, по поручению прокуратуры Калужской области от 09.12.2010 N 4634, проведена проверка соглашений о сотрудничестве между Правительством Калужской области и ООО "Росводоканал", ООО "Калужский областной водоканал".

В ходе проведенной проверки установлен факт нарушения Правительством Калужской области и ООО "Калужский областной водоканал" статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении соглашения от 26.05.2008 N 36, пункты 6.3, 6.4, 6.5 которого противоречат антимонопольному законодательству и приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

По результатам проведенной проверки УФАС по Калужской области 16.02.2011 принято решение по делу N 02-84/2010 и выдано предписание N 2 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, путем внесения изменений в вышеуказанные пункты соглашения и приведения их в соответствие с антимонопольным законодательством.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и предписанием от 16.02.2011, ООО "Калужский областной водоканал" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если считают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта (действия или бездействия) закону возложена на принявший его орган.

В силу ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе к повышению цен на услуги.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Наличие в результате заключения соглашений негативных последствий указанных в ст. 16 Федерального закона N 135-ФЗ, не является основополагающим фактом для признания соглашения не соответствующим антимонопольному законодательству. Сам факт заключения соглашения, реализация которого может привести к ограничению конкуренции, является основанием для признания соглашения нарушающим антимонопольное законодательство.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с приказом УФАС по Калужской области от 05.02.2007 N 6 ООО "Калужский областной водоканал" внесен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на соответствующем рынке (распределение воды) более 35%.

Предметом соглашения от 26.05.2008 N 36 о сотрудничестве в организации эффективной системы водоснабжения и водоотведения в Калужской области, заключенного между Правительством Калужской области и ООО "Калужский областной водоканал", является сотрудничество сторон в целях эффективной организации водопроводно-канализационного хозяйства Калужской области, а также управление системами водоснабжения и водоотведения Калужской области, их реконструкции, развития и модернизации в соответствии с законодательством Российской Федерации и Калужской области, а также с условиями настоящего соглашения.

Пунктом 6.3 соглашения установлено, что до установления тарифов на товары и услуги водоснабжения и водоотведения ООО "Калужский областной водоканал" обязуется согласовывать проект производственной программы с Правительством. При согласовании проекта производственной программы стороны, не ограничиваясь, обязуются включать в расходы по ее реализации:

стоимость капитального ремонта арендованных объектов (в соответствии с планом проведения капитальных ремонтов);

стоимость текущего ремонта арендованных объектов;

расходы по оплате труда работников Водоканала, установленные в соответствии с требованиями отраслевых тарифных соглашений;

расходы по страхованию арендованных объектов;

расходы по привлечению и обслуживанию заемных средств и выплаты основной суммы задолженности.

В соответствии с пунктом 6.4 соглашения после согласования производственной программы и расчетов тарифов Водоканал предоставляет производственную программу регулирующему органу для установления тарифов.

Пунктом 6.5 соглашения определено, что в целях реализации соглашения тарифы, установленные регулирующим органом, принимаются в срок, определенный законодательством, и должны покрывать экономически обоснованные затраты Водоканала, а также предусматривать норму прибыли Водоканала в размере 3% от выручки от тарифов на водоснабжение и водоотведение.

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Федеральный закон N 210-ФЗ) регулирование тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса, надбавок к ценам (тарифам) для потребителей, надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса, тарифов на подключение к системе коммунальной инфраструктуры, тарифов организаций коммунального комплекса на подключение осуществляется в соответствии с настоящим Федеральным законом и правилами, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 4 Федерального закона N 210-ФЗ органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации определяют метод регулирования тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса; устанавливают тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса в соответствии с предельным индексом, установленным федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов и надбавок для соответствующего субъекта Российской Федерации, с учетом утвержденных представительными органами местного самоуправления инвестиционных программ организаций коммунального комплекса.

В силу статьи 9 Федерального закона N 210-ФЗ регулирование тарифов на товары и услуги организации коммунального комплекса включает согласование с органом регулирования производственной программы организации коммунального комплекса и установление тарифов на товары и услуги этой организации в размере, обеспечивающем поступление денежных средств от реализации товаров (оказания услуг) организации коммунального комплекса в объеме, необходимом для выполнения данной производственной программы этой организации, с учетом обеспечения доступности для потребителей товаров и услуг организации коммунального комплекса и установленных предельных индексов. Организация коммунального комплекса разрабатывает на очередной период действия тарифов на производимые ею товары (оказываемые услуги) производственную программу, определяет финансовые потребности, необходимые для ее реализации, и производит предварительный расчет тарифов на свои товары и услуги в размере, обеспечивающем эти финансовые потребности. Производственная программа, а также расчет необходимых для ее реализации финансовых потребностей и соответствующих им тарифов на товары и услуги организации коммунального комплекса направляется организацией коммунального комплекса в орган регулирования не менее чем за три календарных месяца до даты окончания текущего периода действия тарифов на товары и услуги этой организации для проверки обоснованности производственной программы, обоснованности расчета тарифов на товары и услуги этой организации, а также для определения доступности для потребителей товаров и услуг данной организации. В случае необоснованности производственной программы или ее несоответствия показателям производственной деятельности организации коммунального комплекса, определяемым на основании мониторинга выполнения производственной программы данной организации коммунального комплекса, а также ее несоответствия разработанной в соответствии с законодательством об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности программе в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности организации коммунального комплекса орган регулирования вправе дать предложения этой организации коммунального комплекса по изменению ее производственной программы и вернуть указанную производственную программу и указанные в частях 2 и 3 настоящей статьи расчеты организации коммунального комплекса для устранения выявленных несоответствий. В случае несоответствия рассчитанных тарифов на товары и услуги организации коммунального комплекса финансовым потребностям этой организации, необходимым для реализации ее производственной программы, орган регулирования вправе самостоятельно произвести расчет указанных тарифов. В случае, если рассчитанные тарифы исключают обеспечение доступности для потребителей товаров и услуг организации коммунального комплекса, организация коммунального комплекса по согласованию с органом регулирования осуществляет изменение своей производственной программы и проводит перерасчет тарифов на свои товары и услуги. По завершении проверки обоснованности предоставленных организацией коммунального комплекса расчетов финансовых потребностей, необходимых для реализации ее производственной программы, и соответствующих этим потребностям тарифов на товары и услуги организации коммунального комплекса орган регулирования согласовывает производственную программу и устанавливает соответствующие этой программе тарифы на товары и услуги организации коммунального комплекса. Тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса на очередной период их действия должны быть установлены не менее чем за один календарный месяц до даты окончания текущего периода их действия.

На основании Федерального закона N 210-ФЗ 14.07.2008 Правительством Российской Федерации принято постановление N 520, которым утверждены Основы ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса (далее - Основы) и Правила регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 2 Основ установление тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса осуществляется исходя из необходимости обеспечения финансовых потребностей для реализации производственной программы.

Установление тарифов и надбавок осуществляется органами регулирования в соответствии с общими принципами регулирования тарифов и надбавок, предусмотренными Федеральным законом "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (пункт 14 Основ).

В пункте 18 Основ определены методы, применяемые для регулирования тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса. Это метод установления фиксированных тарифов, метод установления предельных тарифов, метод индексации установленных тарифов.

Решение о применении метода регулирования тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса принимается органом регулирования (п. 19 Основ).

Согласно пункту 20 Правил решение органа регулирования субъекта Российской Федерации и органа регулирования муниципального образования об установлении, изменении и досрочном пересмотре тарифов и надбавок, основные показатели производственных и инвестиционных программ, а также результаты оценки доступности для потребителей товаров и услуг организаций коммунального комплекса подлежат опубликованию соответственно в официальных печатных изданиях субъекта Российской Федерации и муниципального образования, а также на официальных сайтах органов регулирования в сети Интернет в течение 10 дней с даты принятия указанного решения.

Довод апелляционной жалобы о том, что согласование производственной программы Правительством Калужской области носит исключительно технический характер, поскольку не подменяет собой дальнейшее согласование, осуществляемое непосредственно органом регулирования - Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области, основан на неверном толковании норм материального права.

В соответствии с постановлением Правительства Калужской области от 04.04.2007 N 88 "О Министерстве конкурентной политики и тарифов Калужской области" Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области является уполномоченным органом исполнительной власти Калужской области на осуществление функций по государственному регулированию тарифов в сфере водоснабжения, водоотведения.

Правительство Калужской области в соответствии со ст. 1 Закона Калужской области от 26.09.1996 N 51 является высшим исполнительным органом государственной власти Калужской области. Из содержания ст. 4 указанного закона не следует, что к вопросам ведения Правительства относится согласование производственных программ организаций коммунального комплекса.

Кроме того, ни Федеральный закон от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", ни иные нормативно-правовые акты Российской Федерации и Калужской области не наделяют Правительство Калужской области полномочиями по согласованию производственных программ организаций, образующих инфраструктуру коммунального комплекса.

Между тем, в нарушение положений Федерального закона N 210-ФЗ и Основ ценообразования соглашение от 26.05.2008 N 36 о сотрудничестве в организации эффективной системы водоснабжения и водоотведения в Калужской области, заключенное между Правительством Калужской области и ООО "Калужский областной водоканал", в части пунктов 6.3, 6.4, 6.5 устанавливает особый порядок для хозяйствующего субъекта по включению без какого-либо ограничения в производственную программу его расходов по отдельным статьям, когда предоставление производственной программы в регулирующий орган осуществляется только после ее утверждения Правительством Калужской области, которое станет обязательным для органа, регулирующего тарифы в сфере водоснабжения, водоотведения, а также установление дополнительной нормы прибыли в размере не менее 3% от выручки от установленных тарифов.

Таким образом, указанные пункты в соглашении устанавливают иной порядок согласования производственной программы и установления тарифов для ООО "Калужский областной водоканал", тем самым обществу предоставляются преимущественные условия при осуществлении хозяйственной деятельности, что приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Довод апелляционной жалобы о том, что заключение соглашения, определяющего общие условия об учете прибыли при установлении тарифа, не противоречит действующему законодательству, в связи с чем определение минимального уровня возможной прибыли в размере 3% является законным и экономически обоснованным, является несостоятельным в силу следующего.

Федеральным законом от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" не предусмотрено установление определенной нормы прибыли от выручки от тарифов на водоснабжение и водоотведение в размере фиксированного процента, вне зависимости от экономической обоснованности и устанавливаемого тарифа для отдельных хозяйствующих субъектов.

Устанавливаемые для хозяйствующих субъектов тарифы должны быть экономически обоснованными и соответствовать действующему законодательству, наличие соглашения между хозяйствующим субъектом и органом власти не должно создавать возможность для данного субъекта получения каких-либо преимуществ при установлении и согласовании ему тарифов.

Установление в соглашении критерия, согласно которому для общества должна быть предусмотрена норма прибыли в размере не менее 3% от выручки от тарифов на водоснабжение и водоотведение, с учетом определения конкретных расходов, включаемых в устанавливаемый тариф, может привести к тому, что расчеты соответствующих тарифов будут экономически необоснованными, что предоставляет ООО "Калужский областной водоканал" более выгодные условия деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, в том числе к МУП "Ермолинские тепловые сети" и МУП "Тарусажилдорстрой-заказчик", и приводит либо может привести к ограничению конкуренции на данном товарном рынке.

Довод апелляционной жалобы о том, что предписание N 2 от 16.02.2011 в отношении ООО "Калужский областной водоканал" вынесено незаконно, при отсутствии нарушения антимонопольного законодательства и при отсутствии ходатайства о вынесении предписания, является несостоятельным, поскольку материалами дела подтверждается нарушение ООО "Калужский областной водоканал" статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ.

Предписание N 2 от 16.02.2011 выдано в соответствии со ст. 23 Федерального закона N 135-ФЗ, частью 1 которой установлено, что антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечении конкуренции.

Указанным Федеральным законом не предусмотрена выдача предписания по ходатайству.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Согласно Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при обжаловании судебных актов по делам рассматриваемой категории юридическими лицами государственная пошлина уплачивается в размере 1 000 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО "Калужский областной водоканал" была уплачена государственная пошлина в большем размере, в соответствии со ст. 104 АПК РФ и пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 269, 271, 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 23 июня 2011 года по делу N А23-726/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 000 рублей отнести на ее заявителя.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Калужский областной водоканал" из федерального бюджета 1 000 рублей госпошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 08.07.2011 N 4401.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В порядке ч. 1 ст. 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Полынкина

Судьи

Н.В. Еремичева Е.Н. Тимашкова