Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2010 г. N 04АП-4043/10

г. Чита

Дело N А10-580/2010

"22" октября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Т.О. Лешуковой, Г.Г. Ячменёва, при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия, на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 августа 2010 года по делу N А10-580/2010, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СИС" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 02-04/63-2009 от 05.02.2010, принятое судьей Рабдаевой Л.Ю.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "СИС", обратился с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 02-04/63-2009 от 05.02.2010 о привлечении к административной ответственности по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении административного штрафа в размере 1% суммы выручки от реализации работ в 2008 году в размере 99 780 руб.

Решением суда первой инстанции от 19 августа 2010 года требования заявителя удовлетворены.

Суд признал незаконным и отменил полностью Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 02-04/63-2009 от 05.02.2010 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "СИС" к административной ответственности по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания административного штрафа в размере 1% суммы выручки от реализации работ в 2008 году, а именно 99 780 руб.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО "СИС" обжалуемым постановлением привлечено к ответственности по статье 14.32 КоАП РФ, в редакции, действовавшей на момент совершения противоправного деяния до внесения изменений Законом РФ N 160-ФЗ от 17.07.2009, в соответствии с которой заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Однако на момент составления протокола об административном правонарушении N 02-04/63-2009 от 22.01.2010 и привлечения заявителя к ответственности - 05.02.2010 Законом РФ N160-ФЗ от 17.07.2009 "О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты РФ", вступившим в силу 22.08.2009, внесены изменения в статью 14.32 КоАП РФ.

В нарушение ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в протоколе об административном правонарушении N 02-04/63-2009 от 05.02.2010 и в Постановлении о назначении административного наказания от 05.02.2010 не указана часть действующей статьи 14.32 КоАП РФ, нарушенная заявителем, то есть антимонопольным органом не квалифицированы действия лица, привлеченного к ответственности.

Бурятское УФАС России определением об исправлении технической ошибки, допущенной в постановлении о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 02-04/63-2009 от 31.03.2010, пункт 1 и 2 резолютивной части Постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 02-04/63-2009 от 05.02.2010 после слов "статьей 14.32" дополнен словами "частью 1".

Вместе с тем, судом данное определение об исправлении технической ошибки, допущенной в оспариваемом постановлении, не может быть принято ввиду того, что действующим законодательством об административных правонарушениях не предусмотрено право административного органа на вынесение определения об исправлении технической ошибки в постановлении о назначении административного наказания и представитель ответчика в судебном заседании пояснила, что общество привлечено к административной ответственности по ст.14.32 КоАП РФ.

УФАС, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель УФАС в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 30435062.

Из апелляционной жалобы УФАС следует, что судом не применён закон, подлежащий применению, тем самым неправильно применены нормы материального права.

Вместе с тем Законом N 160-ФЗ от 17.07.2009 внесены изменения, касающиеся в том числе возможности наложения фиксированного минимального размера штрафа за такое нарушение в сто тысяч рублей. Закон вступил в силу 22.08.2009. До этого момента размер штрафа определялся расчетным путем (от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение).

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях, установленных законом.

Согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В части 2 этой же статьи закреплено, что закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Из протокола об административном правонарушении от 22.01.2010 и постановления от 05.02.2010 следует, что правонарушение совершено 28.07.2009, т.е. до вступления в силу Федерального Закона N 160-ФЗ. Постановлением Бурятского УФАС ООО "СИС" назначен административный штраф в размере 99 780 рублей в редакции Закона РФ N 45-ФЗ от 09.04.2007. Размер административного штрафа в редакции Закона N 160-ФЗ должен составить не менее 100 000 рублей. Таким образом, по мнению УФАС Закон N 160-ФЗ ухудшает положение ООО "СИС", в связи с чем Бурятским УФАС России правильно применён Закон РФ N 45-ФЗ от 09.04.2007.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 30435079, 30435086.

Представленным ходатайством, общество просило рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Отзыва на апелляционную жалобу общество не представило.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Постановлением от 05.02.2010 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 02-04/63-2009 (т.1, л/д.20) общество признано виновным в совершении административного правонарушения предусмотренного ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем ему назначено наказание в размере 99 780 руб. штрафа.

Основанием возбуждения дела об административном правонарушении является вступившее в законную силу решение Управления Федеральной антимонопольной службы от 02-03/24-2009 от 24 декабря 2009 года.

Согласно ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 14.10.2010 года "О внесении изменений в постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в п. 5 указано, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Далее в Постановлении Пленума указывается, что с момента изготовления антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. 14.9, 14.31, 14.30.1-14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем действия ООО "СИС" связанные с нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 ФЗ "О защите конкуренции" выразившиеся в осуществлении согласованных действий, которые привели к поддержанию цен на торгах, согласно решению УФАС от 24.12.2010 совершены 28.07.2009 года по адресу г. Улан-Удэ, ул. Цивилёва, 3, актовый зал (ФАС ВСО по делу N 33-10739/2009 от 01.04.2010 в части установления момента совершения правонарушения).

Согласно ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В момент совершения обществом вменяемого ему правонарушения, ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях действовала в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ, диспозиция которой состояла в заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, и за что предусматривалась санкция в наложении административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Вместе с тем ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации", содержащей различные квалификации нарушений антимонопольного законодательства вступила в действие с 22 августа 2009 года, т.е. после совершения обществом вмененного ему правонарушения.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что Управление Федеральной антимонопольной службы в нарушение ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении N 02-04/63-2009 от 05.02.2010 и в постановлении о назначении административного наказания от 05.02.2010 не указана часть действующей статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушенная заявителем, то есть антимонопольным органом не квалифицированы действия лица, привлеченного к ответственности.

Между тем, указанный вывод суда первой инстанции не привел к принятию им неправильного решения.

По мнению суда апелляционной инстанции действия общества надлежало квалифицировать, согласно ч. 1 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по закону действовавшего во время совершения административного правонарушения, т.е. на 28.07.2009 года.

Как следует из мотивировочной части постановления о назначении административного наказания от 05.02.2010 (т.1, л/д.22, обратная сторона листа) действия общества квалифицировались по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В тоже время, согласно резолютивной части постановления и назначенному наказанию в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, действия общества фактически квалифицированы по ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ, поскольку размер санкции назначенной обществу, в размере 99 780 руб., меньше минимального размера установленного ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ.

Таким образом, из указанного не возможно установить, по какой норме квалифицированы противоправные действия общества, по ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ или по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ.

Указанное по мнение суда апелляционной инстанции носит неустранимый характер, поскольку вопрос квалификации правонарушения является основанием законности и обоснованности акта о привлечении к административной ответственности и находится в исключительной компетенции органа привлекающего правонарушителя к административной ответственности.

Согласно ч. 4 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Довод апелляционной жалобы о том, что поскольку наказание обществу назначено менее 100 000 руб., то ссылка на ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не нарушает прав и законных интересов общества, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку квалификация правонарушения не зависит от назначения санкции, т.к. сама санкция может быть определена только по итогам законной квалификации деяния правонарушителя.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Между тем, УФАС не представило надлежащих доказательств, исключающих сомнения, в квалификации противоправных действий общества.

Согласно ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

1) наличие события административного правонарушения;

2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

3) виновность лица в совершении административного правонарушения;

4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;

5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением;

6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;

7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Между тем в материалах дела об административном правонарушении и представленных материалов в суд отсутствуют доказательства, свидетельствующие о законности и обоснованности назначения обществу наказания в виде штрафа в размере 1% суммы выручки от реализации работ в 2008 году.

Отсутствуют указанные сведения как в протоколе об административном правонарушении, так и в оспариваемом постановлении. Между тем указанное, не только подлежит выяснению и отражению в силу ст.26.1, 28.2, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в протоколе об административном правонарушении и постановлении о назначении административного наказания, но и в силу ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверке в суде.

В силу того, что указанное не отражено в актах по делу об административном правонарушении, законность названной санкции проверить не представляется возможным, в связи с чем, ей не может быть дана надлежащая оценка в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу ч. 4 ст. 210 и ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценив имеющиеся в деле доказательства в их взаимосвязи и совокупности пришел к выводу об отсутствии каких-либо оснований для удовлетворении апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Республики Бурятия от "19" августа 2010 года по делу N А10-580/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Т.О. Лешукова Г.Г. Ячменёв