Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 04АП-707/11

г. Чита

Дело N А10-3339/2010

"22" августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ткаченко Э.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу Общества с ограниченной ответственностью "Разрез Баин-Зурхе" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 января 2011 года по делу N А10-3339/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Разрез Баин-Зурхе" к Управлению ФНС России по Республике Бурятия о признании незаконным в части решения N 08-01 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.05.2010 г..

(суд первой инстанции - О.Н. Дружинина)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Нехурова В.Г. (доверенность от 01.06.2011 г. N 04-17/1/73);

Михаханова Б.Б. (доверенность от 01.06.2011 г. N 04-17/1/74).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Разрез Баин-Зурхе" (ОГРН 1040302150833, ИНН 0318032903, место нахождения: 362043, Россия, Республика Северная Осетия-Алания, г.Владикавказ, ул.Цоколаева,5, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия (ОГРН 1040302981542, ИНН 0326022754, место нахождения: 670034, г.Улан-Удэ, ул.Цивилева,3, далее - налоговый орган, управление) с заявлением о признании незаконным решения N 08-01 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.05.2010 г.. в части:

исключения из затрат суммы арендных платежей в размере 4 800 000 рублей по договору аренды оборудования N Н/Б/1 от 01.03.2007 г.. с ИП Нецветаевой Ю.А.;

отмены налоговых вычетов в размере 421 491,62 рубля по счетам-фактурам, предъявленным от ООО "Энергоресурс";

доначисления ЕСН в сумме 58 804 рубля, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 32 323 рубля по эпизоду получения Елизовой Е.О., Молчановым О.А. денежных средств в сумме 301 316,28 рублей, в назначении которых было указано "заработная плата", а также по эпизоду с Буруниным В.В. с доначислением ЕСН, НДФЛ, с начислением пени в сумме 32 596 рублей.

Решением от 14 января 2011 г.. Арбитражный суд Республики Бурятия в удовлетворении заявленных требований отказал. В обоснование суд указал, что основания для отмены решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.05.2010 N 08-01 по пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствуют. Кроме того, право на применение налогов с вычетов по налогу по спорным счетам-фактурам у ООО "Разрез Баин-Зурхе" возникло в сентябре 2007 года, общество необоснованно предъявило налог на добавленную стоимость в размере 421 491,62 рублей в августе 2007 года. Обществом "Разрез Баин-Зурхе" в подтверждение обоснованности включения в состав расходов затрат по аренде транспортных средств не представлены доказательства права собственности у Нецветаевой Ю.А. на спорные арендованные транспортные средства, либо документ, подтверждающий наличие у Нецветаевой Ю. А. права на распоряжение спорными транспортными средствами, в том числе на сдачу в аренду. Общество в нарушение пункта 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации не исчислило, не удержало и не перечислило в бюджет налог на доходы физических лиц с доходов, полученных Молчановым A.M. и Елизовой E.О., а также не исчислен и не уплачен единый социальный налог. Обществом незаконно не исчислен единый социальный налог и налог на доходы физических лиц с денежных выплат, произведенных работнику Бурунину В.В.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить полностью решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 14.01.2011. по делу N А10-3339/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт об отмене решения N 08-01 Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия. Признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия N08-01 от 21.05.2010 года об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части исключения из затрат суммы арендных платежей в размере 4 800 000 рублей по договору аренды оборудования NН/Б/1 от 01.03.2007 года, исключении из расходов суммы арендных платежей и оплаты услуг за перевозку грузов, предъявленных ООО "Гусиноозерской угольной компании" в размере 4 358 291 рублей, отмены налоговых вычетов в размере 421 491,62 рублей по счетам-фактурам, предъявленным от ООО "Энергоресурс", доначислением ЕСН в сумме 58 804 рублей, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 32 323 рублей, по эпизоду получения Елизовой Е.О., Молчановым О.А. денежных средств в сумме 301316,28 рублей, в назначении которых было указано "заработная плата", а также по эпизоду с Буруниным В.В., с начислением пени в сумме 32 596 рублей. В апелляционной жалобе и письменных пояснениях общество полагает, что налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки и вынесения решения, что является основанием для признания его решения недействительным. Кроме того, считает, что выводы Управления об экономической необоснованности арендных платежей уплаченных Нецветаевой Ю.А., документально не подтверждены, надлежащие доказательства, подтверждающие соответствующие выводы, не получены. Пока принадлежность переданного в аренду имущества другому лицу не доказана, лицо, передавшее имущество в аренду, должно считаться надлежащим арендодателем, поскольку нарушение чьих-либо прав вследствие распоряжения арендодателем этим имуществом не установлено. Также общество указывает, что налоговым органом не предъявлено каких-либо претензий к правильности оформления выставленных ООО "Гусиноозерская угольная компания" счетов-фактур по арендным платежам и услугам перевозки грузов. Принятие оказанных услуг к бухгалтерскому учету инспекцией также не отрицается, о чем свидетельствует имеющийся в акте налоговой проверки анализ бухгалтерских проводок, и подтверждается представленными актами. То есть предусмотренные статьями 169 и 172 НК РФ необходимые для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость условия ООО "Разрез Баин-Зурхе" соблюдены. В отношении вычетов по счетам-фактурам ООО "Энергоресурс" общество полагает, что само по себе то обстоятельство, что общество заявило налоговые вычеты не в том налоговом периоде (в августе, а не в сентябре), не может служить правовым основанием для лишения его права на вычет по НДС, так как проверка проводилась в целом за 2007 г.., бюджет не пострадал. Елизовой и Молчанову денежные средства были перечислены денежные средства подотчет, а назначение платежа "заработная плата" было указано ошибочно, данные обстоятельства подтверждаются бухгалтерскими документами общества. Выводы налогового органа по эпизоду с Буруниным В.В. противоречат п.3. ст.236 НК РФ, т.к. расходы по Бурунину В.В. были учтены в налоговом периоде как расходы, не принимаемые к учету по налогу на прибыль. Кроме того, ООО "Разрез Баин-Зурхе" не согласно с насчитанными инспекцией пени. Начисление пени противоречит абз.7 п.10.ст.89 НК РФ, а именно если при проведении повторной выездной налоговой проверки выявлен факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, которое не было выявлено при проведении первоначальной выездной налоговой проверки, к налогоплательщику не применяются налоговые санкции.

На апелляционную жалобу поступил отзыв налогового органа, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В отзыве и дополнительных пояснениях налоговый орган полагает, что налоговым органом существенных нарушений порядка рассмотрения материалов проверки и вынесения решения допущено не было, основания для проведения повторной налоговой проверки имелись. Считает, что результаты повторной налоговой проверки показали, что общество по договору аренды автомашин с Нецветаевой Ю.А. не могло получить конкретные автомашины, так как данные машины уже находились у общества по договору финансовой аренды с Нецветаевым А.Г. Кроме того, полагает, что доводы по взаимоотношениям с ООО "Гусиноозерская угольная компания" не могут приниматься во внимание, так как в данной части ФНС России приняло доводы общества при рассмотрении апелляционной жалобы. Относительно вычетов по счетам-фактурам ООО "Энергоресурс" полагает, что вычеты заявлены в периоде, предшествовавшем возникновению права на вычет, так как счет-фактура была получена обществом от контрагента в сентябре, а не в августе 2007 г.. По эпизодам с выплатами Елизовой, Молчанову, Бурунину налоговый орган указывает, что что материалами дела подтверждается выплата именно заработной платы, кроме того, п.3 ст.236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику право исключать суммы, отнесенные законодательством к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль и ЕСН, а также не предусматривает права выбора налога, по которому будет уменьшаться налоговая база. Относительно начисления пени налоговый орган полагает, что пени не являются налоговыми санкциями, их начисление правомерно.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 25.04.2011 г.., 03.06.2011 г.., 12.08.2011 г..

В судебное заседание 02.06.2011 г.. общество явку представителя не обеспечило, однако, до судебного заседания представителем общества было подано ходатайство об отложении судебного заседания на длительный срок. Представители налогового органа в судебном заседании 02.06.2011 г.. также заявили ходатайство об отложении судебного заседания на длительный срок по тем же мотивам, что и общество - необходимость получения доказательств, которые предложил представить апелляционный суд, из Республики Северная Осетия - Алания, куда общество перешло на налоговый учет.

В судебном заседании 11.08.2011 г.. был объявлен перерыв до 18.08.2011 г.. с целью ознакомления представителя общества с представленными в судебное заседание налоговым органом пояснениями и дополнительными доказательствами и подготовки им возражений.

После перерыва общество представителя в судебное заседание 18.08.2011 г.. не направило.

В судебном заседании 18.08.2011 г.. представители налогового органа дали пояснения согласно доводам отзыва и письменным пояснениям, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Разрез Баин-Зурхе" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1040302150833, что подтверждается свидетельством серия 03 N 000371559 (т.2 л.д.1, 23), выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 16.05.2011 г.. (т.4 л.д.107-110).

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 3 по Республике Бурятия на основании решения о проведении выездной налоговой проверки N18-129 от 13.05.2008 г.. была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления единого социального налога (ЕСН), налога на добавленную стоимость (НДС), налога на добычу полезных ископаемых (НДПИ), налога на доходы физических лиц (НДФЛ), налога на имущество организаций, налога на прибыль, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога, земельного налога. Согласно указанному решению проверка была назначена за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, а по НДФЛ - за период с 01.01.2005 г.. по 30.04.2008 г..

По результатам проверки Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 3 по Республике Бурятия был составлен акт выездной налоговой проверки от 12 ноября 2008 года N18-60, а по результатам рассмотрения материалов проверки было вынесено решение о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 17 декабря 2008 года N18-62 (далее - решение N18-62). Согласно данному решению общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налога в виде штрафа, в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций в доход федерального бюджета в размере 32 687,20 руб., в доход бюджета субъекта Российской Федерации - 88 004,30 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 41792,10 руб. Обществу были начислены пени в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки: по налогу на прибыль организаций в доход федерального бюджета - 90 774,03 руб., в доход республиканского бюджета - 242 479,41 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 50 635,53 руб. Обществу также было предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 1 206 915 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1 782 352 руб. Всего по решению было предложено уплатить 3 535 639 руб. 57 коп.

Обществом на решение N 18-62 была подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия. 10 марта 2009 года УФНС России по Республике Бурятия было вынесено решение по жалобе N 11-19/01848, в соответствии с которым решение МРИ ФНС России N 3 по Республике Бурятия от 17.12.2008 N18-62 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения изменено и резолютивная часть изложена в новой редакции.

С учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Республике Бурятия, ООО "Разрез Баин-Зурхе" было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату (неполную уплату) сумм налога, в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций в доход федерального бюджета в размере 4 279,0 руб., в доход бюджета субъекта Российской Федерации - 11 520,70 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 2916,0 руб. Обществу были начислены пени в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки : по налогу на прибыль организаций в доход федерального бюджета - 10 418,68 руб., в доход республиканского бюджета - 16 012,43 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 2 442,21 руб. Обществу также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 157 997 руб., по налогу на добавленную стоимость за 2006 год в размере 96 897 руб., НДС за 2007 год - 898 767 руб. Всего по решению сумма к уплате составила 1 201 250 руб. 02 коп.

Общество, не согласившись с решением N 18-62, обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным. Судебному делу был присвоен номер А10-615/2009.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 18.05.2009 г.. по делу N А10-615/2009 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2009 г.. решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18.05.2009 г.. по делу N А10-615/2009 в части отказа в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Разрез Баин-Зурхе" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Бурятия от 17 декабря 2008 года N 18-62 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 10 марта 2009 года N 11-19/01848) в части доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 289 830 рублей было отменено. В отмененной части принят новый судебный акт, которым решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Бурятия от 17 декабря 2008 года N18-62 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 10 марта 2009 года N 11-19/01848) в части доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 289 830 рублей было признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части решение Арбитражного суда Республики Бурятия по делу NА10-615/2009 было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.10.2009 г.. решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 мая 2009 года по делу N А10-615/2009, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2009 года по тому же делу было оставлено без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.02.2010 г.. N ВАС-880/10 в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дела N А10-615/2009 Арбитражного суда Республики Бурятия для пересмотра в порядке надзора решения от 18.05.2009, постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.10.2009 по тому же делу было отказано.

- по итогам проверки общества нижестоящим налоговым органом не были представлены в совокупности доказательства, подтверждающие факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды;

- представление дополнительных документов к жалобе свидетельствует о низком качестве проводимых проверок, в том числе непроведении всестороннего анализа представленных на проверку документов, отсутствии сопоставления данных синтетического и аналитического учета, поздним направлении поручений о проведении опросов и представлении документов с контрагентов общества, непроведении опросов, осмотра;

- в нарушение ст.93 НК РФ часть документов, обосновывающих позицию налогового органа о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения не заверена налогоплательщиком, в связи с чем, указанные документы отвечают признакам ненадлежащих доказательств.

Указанная комиссия управления указала контрольному отделу управления в целях проведения контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа решить в срок до 01.11.2009 г.. вопрос о создании комиссии по проведению анализа материалов выездных налоговых проверок ООО "Джидатрейд", ООО "Разрез Баин-Зурхе" на предмет проведения управлением повторной выездной налоговой проверки указанных налогоплательщиков. Информацию по результатам проведенного анализа предписано представить в срок 01.11.2009 г..

Указанные результаты заседания комиссии отражены в протоколе N 37 от 25.08.2009 г..

Как следует из мотивированного заключения от 30.10.2009 г.., комиссия пришла к выводу, что в ходе проверки нижестоящим налоговым органом: не проведен анализ представленных документов в совокупности на предмет реальности оказанных транспортных услуг; не проведен анализ убытков общества; обоснованности включения в состав затрат по договорам аренды оборудования, аренды автомашин. Комиссия пришла к выводу о возможном завышении расходов и налоговых вычетов по НДС. На мотивированном заключении имеется резолюция от 02.11.2009 г.. о проведении работы по повторной выездной налоговой проверке.

Управлением на основании решения о проведении повторной выездной налоговой проверки от 10.11.2009 г.. N 1 (т.2 л.д.67-68), которое было получено в тот же день представителем общества Албеговым К.Х., действующим по доверенности (т.2 л.д.73), была проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 г.., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 30.04.2008.

15 декабря 2009 г.. налоговым органом вынесено решение N 11-1/1 (т.2 л.д.75) о внесении изменений в Решение о проведении выездной налоговой проверки, которое вручено представителю общества Албегову К.Х. в тот же день.

29 декабря 2009 г.. налоговым органом вынесено решение N 1/2 о приостановлении проведения повторной выездной налоговой проверки (т.2 л.д.77), которое вручено представителю общества Албегову К.Х. в тот же день.

18 января 2010 г.. налоговым органом вынесено решение о возобновлении проведения повторной выездной налоговой проверки N 1/3 (т.2 л.д.79), которое вручено представителю общества Албегову К.Х. в тот же день.

22 января 2010 г.. налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.2 л.д.82), которая вручена представителю общества Албегову К.Х. в тот же день.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт повторной выездной налоговой проверки от 16.02.2010 N 08-01 (далее - акт проверки, т.2 л.д.83-104).

Уведомлением N 9 от 07.05.2010 г.. общество извещено о месте времени рассмотрения материалов повторной выездной проверки на 21.05.2010 г.. (т.3 л.д.9), которое вручено руководителю общества 26.05.2010 г..

Уведомлением N 10 от 07.05.2010 г.. общество так же извещено о месте времени рассмотрения материалов повторной выездной проверки на 21.05.2010 г.. (т.3 л.д.5-6), которое вручено руководителю общества 03.05.2010 г..

21.05.2010 г.. без участия представителя общества управлением было вынесено решение N 08-01 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение, т.1 л.д.13-37).

Решением налогового органа отказано в привлечении общества к налоговой ответственности.

Решением налогового органа обществу начислены пени в общей сумме 32 596руб., в том числе по: НДС - 21 788руб., ЕСН - 6 022руб., НДФЛ - 4 786руб.

Решением налогового органа обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 1 232 464руб., в том числе по: НДС за 2007 г.. - 2 205 983руб., ЕСН - 26 481руб.

Решением налогового органа обществу уменьшен исчисленный в завышенных размерах убыток по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 9 491 291 рублей, предложено удержать и перечислить в бюджет сумму налога на доходы физических лиц в размере 39 171 рублей, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением управления, общество обратилось с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу (т.1 л.д.49-55).

27 июля 2010 года Федеральной налоговой службой вынесено решение по жалобе N АС-37-9/7649@ (далее - решение ФСН России, т.1 л.д.56-70), которым было изменено решение управления путем отмены излишне уменьшенного исчисленного в завышенных размерах убытка по налогу на прибыль организаций, на сумму расходов понесенных ООО "Разрез Баин-Зурхе" по договору аренды помещения от 01.01.2007 N ЛКР/001, заключенному с Нецветаевой Н.М. и договорам от 28.02.2007 и 01.03.2007, заключенным с ООО "Гусиноозерская угольная компания". В остальной части решение управления было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения. Одновременно Федеральная налоговая служба утвердила решение управления с учетом внесенных изменений и признала названное решение вступившим в силу.

Не согласившись с решением управления и в редакции ФНС России, общество обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обжаловало его в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, дополнительных письменных пояснений, заслушав представителей сторон в судебном заседании, приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Апелляционный суд, рассмотрев вопрос о наличии оснований для проведения повторной выездной налоговой проверки, приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями п.10 ст.89 Налогового кодекса РФ (НК РФ) повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

При проведении повторной выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении повторной выездной налоговой проверки.

Повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться:

1) вышестоящим налоговым органом - в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку;

Если при проведении повторной выездной налоговой проверки выявлен факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, которое не было выявлено при проведении первоначальной выездной налоговой проверки, к налогоплательщику не применяются налоговые санкции, за исключением случаев, когда невыявление факта налогового правонарушения при проведении первоначальной налоговой проверки явилось результатом сговора между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 17.03.2009 N 5-П положение, содержащееся в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначальную выездную налоговую проверку, признано не соответствующим Конституции Российской Федерации в той мере, в какой данное положение по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не исключает возможность вынесения вышестоящим налоговым органом при проведении повторной выездной налоговой проверки решения, которое влечет изменение прав и обязанностей налогоплательщика, определенных не пересмотренным и не отмененным в установленном процессуальным законом порядке судебным актом, принятым по спору того же налогоплательщика и налогового органа, осуществлявшего первоначальную выездную налоговую проверку, и тем самым вступает в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными данным судебным актом.

При этом в Определении от 28.01.2010 г.. N 138-О-Р Конституционный Суд РФ указал, что вышестоящий налоговый орган не вправе выносить решение по результатам повторной выездной налоговой проверки, изменяющее права и обязанности налогоплательщика, если оно основано на иной оценке тех правоотношений, которые уже были исследованы и оценены судом при рассмотрении спора между налогоплательщиком и нижестоящим налоговым органом.

Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по данному вопросу был выработан ряд правовых позиций.

Как разъяснено в постановлении Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 N 14585/09 по делу N А12-681/2009, "статья 89 Кодекса не исключает, а, напротив, допускает возможность назначения и проведения повторной выездной налоговой проверки вышестоящим налоговым органом в порядке контроля деятельности налогового органа, проводившего налоговую проверку, по общим правилам, установленным этой статьей. Исходя из содержания данного положения во взаимосвязи с другими положениями той же статьи и пункта 2 статьи 87 Кодекса такие действия направлены прежде всего на налогоплательщика, поскольку их осуществление невозможно без обращения к ранее проведенным мероприятиям налогового контроля, а также анализа вышестоящим налоговым органом финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика и представленной им налоговой и бухгалтерской отчетности. Поэтому по результатам повторной выездной налоговой проверки не исключается возможность принятия решения, которое по-иному определяет размер налоговой обязанности налогоплательщика в отношении тех же налогов за тот же налоговый период.

Из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5-П следует, что повторная выездная налоговая проверка недопустима, когда имеются основания полагать, что ее результаты могут вступить в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными не пересмотренным по установленной процессуальной процедуре судебным актом.

Однако из данной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации не вытекает необходимость формального подхода к применению положений пункта 10 статьи 89 Кодекса, напротив, она нацеливает на необходимость в каждом конкретном подобном случае исследовать вопрос о том, исключает или не исключает повторная выездная налоговая проверка принятия по ее результатам решения, вступающего в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными действующим судебным актом.

Таким образом, названная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации не охватывает случаев, когда объективно исключена возможность возникновения указанных противоречий, в частности, если при рассмотрении другого дела суд не давал оценки доказательствам и фактическим обстоятельствам, а также сделанным инспекцией на их основе выводам, обоснованность и законность которых являются предметом контроля вышестоящего налогового органа при проведении повторной проверки. Кроме того, предметом контроля могут являться оценка эффективности проведения первоначальной проверки в части выявления нарушений налогового законодательства, а также сделанные в ходе данной проверки выводы об отсутствии таких нарушений. Из этого следует, что к настоящему делу упомянутая правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации неприменима".

В постановлении ВАС РФ от 20.10.2010 N 7278/10 по делу N А58-1186/2009 указано, что "из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5-П следует, что повторная выездная налоговая проверка недопустима, когда имеются основания полагать, что ее результаты могут вступить в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными не пересмотренным по установленной процессуальной процедуре судебным актом. Вместе с тем необходимо в каждом конкретном подобном случае исследовать вопрос о том, исключает или не исключает повторная выездная налоговая проверка принятие по ее результатам решения, вступающего в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными действующим судебным актом.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела N А58-1644/2008 суд не давал оценки доказательствам и фактическим обстоятельствам, а также сделанным инспекцией на их основании выводам, обоснованность и законность которых являются предметом контроля вышестоящего налогового органа при проведении повторной проверки.

Решение управления, принятое по результатам повторной выездной налоговой проверки, было отменено судом только по мотиву наличия судебного акта, признавшего решение инспекции, принятое по результатам первоначальной налоговой проверки общества, недействительным.

Однако наличие судебного акта, отменившего решение налогового органа, не является достаточным основанием для отмены решения управления.

Решение вышестоящего налогового органа может быть отменено только в том случае, если содержащиеся в нем выводы воспроизводят изложенные в решении инспекции обстоятельства, признанные судом ошибочными".

В постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 17099/09 по делу N А58-3515/08 указано, что "в соответствии с положениями, содержащимися в пункте 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, повторная проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку, и, соответственно, имеет целью обеспечение законности и обоснованности принимаемых им решений.

В рассматриваемом деле решение инспекции от 18.07.2007 N 9, принятое по результатам первоначальной выездной налоговой проверки, отменено управлением в порядке административного контроля решением от 20.09.2007 N 19-20/18/10807 ввиду его необоснованности.

В данном случае повторная проверка, хотя и оформлена управлением в порядке пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, фактически таковой не являлась, поскольку ее целью контроль не был".

Исходя из указанных норм и правовых позиций, апелляционный суд полагает, что при рассмотрении настоящего дела для оценки правомерности проведения повторной выездной налоговой проверки необходимо определить, имелись ли у управления основания для проведения контроля, а также определить, не вступает ли в противоречие решение налогового органа с судебными актами по делу N А10-615/2009.

Как уже указано выше, решение о проведении выездной налоговой проверки N 18-129 нижестоящим налоговым органом было принято от 13.05.2008 г.., акт выездной налоговой проверкиN 18-60 был составлен 12 ноября 2008 года, а решение N 18-62 было вынесено 17.12.2008 г..

Управлением жалоба на решение нижестоящего налогового органа общества была рассмотрена, а решение по ней было вынесено 10.03.2009 г..

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия по делу N А10-615/2009 было вынесено от 18.05.2009, постановление апелляционного суда - 31.07.2009, постановление суда кассационной инстанции - 27.10.2009.

Комиссия по рассмотрению вопросов полноты и качества проведения мероприятий налогового контроля Межрайонной ИФНС России N 3 по Республике Бурятия (далее - нижестоящий налоговый орган), созданная управлением, провела заседание 25.08.2009 г.., о чем был составлен протокол N 37. Указанная комиссия управления указала контрольному отделу управления в целях проведения контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа решить в срок до 01.11.2009 г.. вопрос о создании комиссии по проведению анализа материалов выездных налоговых проверок ООО "Джидатрейд", ООО "Разрез Баин-Зурхе" на предмет проведения управлением повторной выездной налоговой проверки указанных налогоплательщиков. Информацию по результатам проведенного анализа предписано представить в срок 01.11.2009 г..

Распоряжением руководителя управления N 01-05/75 от 22.09.2009 г.. была создана комиссия по проведению анализа материалов выездной налоговой проверки по налогоплательщику ИНН 0318032903, которой предписано до 01.11.2009 г.. подготовить мотивированное заключение о целесообразности проведения повторной выездной налоговой проверки. Как следует из мотивированного заключения от 30.10.2009 г.. комиссия пришла к выводу о возможности завышения расходов и завышении вычетов по НДС, на мотивированном заключении комиссии имеется резолюция от 02.11.2009 г.. о проведении работы по повторной выездной налоговой проверке. Управлением решение о проведении повторной выездной налоговой проверки принято 10.11.2009 г..

Апелляционный суд полагает, что у управления имелись основания для проведении повторной выездной налоговой проверки, поскольку, как следует из указанных документов, управление на основании изучения имевшихся материалов проверки и сопоставления их с решением нижестоящего налогового органа пришло к выводу о неэффективности проведенной нижестоящим налоговым органом первичной проверки, что может являться основанием для проведения повторной выездной налоговой проверки как соответствующее целям проведения повторной выездной налоговой проверки - осуществление контроля за законностью, обоснованностью и эффективностью действий нижестоящего налогового органа.

Также апелляционный суд приходит к выводу, что в данном случае отсутствует объективная возможность противоречия решения налогового органа ранее состоявшимся судебным актам по делу N А10-615/2009, поскольку в решении по повторной выездной налоговой проверке отсутствуют выводы по тем же правоотношениям, которые были предметом рассмотрения судами по делу N А10-615/2009, а именно:

Как следует из принятых судебных актов по делу N 10-615/2009, общество оспаривало решение нижестоящего налогового органа, а суды сделали свои выводы по взаимоотношениям общества с контрагентами ООО "Евроинсинтез", ЗАО "Юридическая фирма "Консалтинг-Сити", ЗАО "Финансово-экономические технологии".

По итогам повторной выездной налоговой проверки с учетом решения ФНС России обществом оспаривается правомерность принятого решения налогового органа по следующим эпизодам:

отмены налоговых вычетов в размере 421 491,62 рубля по счетам-фактурам, предъявленным от ООО "Энергоресурс";

Также апелляционный суд приходит к выводу, что управление не вышло за пределы первичной проверки, поскольку провело проверку по тем же налогам и за тот же период, что и по первичной проверке.

В апелляционной жалобе обществом приведены доводы о том, что налоговый орган допустил существенные нарушения процедуры вынесения решения. Данные доводы апелляционным судом отклоняются по следующим мотивам.

Данные доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили с его стороны надлежащую оценку.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Пунктом 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов.

Налоговые органы вручают копии ненормативных правовых актов, принятых ими в отношении налогоплательщика-организации:

законным представителям налогоплательщика - организации, сведения о которых содержатся в едином государственном реестре налогоплательщиков (ЕГРН);

уполномоченным представителям налогоплательщика в случае наличия документального подтверждения их полномочий в соответствии с установленным порядком.

Направление ненормативных правовых актов по адресу места нахождения организации осуществляется налоговыми органами, в которых организация поставлена на учет по месту нахождения организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки извещается лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Порядок извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки распространяется на порядок вызова на основании письменного уведомления в налоговые органы налогоплательщиков для дачи пояснений в связи с уплатой (удержанием и перечислением) ими налогов либо в связи с налоговой проверкой, а также в иных случаях, связанных с исполнением ими законодательства о налогах и сборах, в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанном акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно статье 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения 15-дневного срока на представление налогоплательщиком возражений на акт проверки.

Акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица.

В соответствии с пунктом 12 статьи 101.4 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Гражданского Кодекса Российской Федерации место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Подпунктом "в" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о регистрации) предусмотрено, что в едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения и документы о юридическом лице, а именно об адресе (месте нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, повторная выездная проверка в отношении ООО "Разрез Баин-Зурхе" окончена 22.01.2010 года.

05.02.2010 Управлением по адресу общества "Разрез Баин-Зурхе": Республика Бурятия, г.Гусинозерск, ул. Гагарина, 5-1, направлено уведомление N 1 о вызове законного представителя общества на 16.02.2010 для получения акта повторной выездной налоговой проверки (т.2 л.д.80).

18 февраля 2010 года по данным Единого государственного реестра юридических лиц в учредительные документы общества внесены изменения в части сведений об адресе (месте нахождения): 362043, г.Владикавказ, ул.Цоколаева, д.5, а также в сведения о лице, имеющем право действовать от имени ООО "Разрез Баин-Зурхе" без доверенности (генеральный директор Игнатов А.А.).

Управлением ФНС по РБ акт повторной выездной налоговой проверки 19.02.2010 направлен по почте по новому адресу (месту нахождения) общества: 362043, г. Владикавказ, ул. Цоколаева, д. 5. Акт налоговой проверки получен ООО "Разрез Баин-Зурхе" 23 марта 2010 (т.2 л.д.113).

01.04.2010 в Управление представлены возражения налогоплательщика на акт повторной выездной налоговой проверки от 16.02.2010 N 08-01, подписанные представителем ООО "Разрез Баин-Зурхе" Михалевой И.С. по доверенности от 15.02.2010 NЮ-8/12 (т.1 л.д.45-48).

Управлением 01 апреля 2010 г. обществу направлено уведомление от 30.03.2010 N 3 о том, что 15.04. 2010 г. состоится рассмотрение материалов повторной выездной налоговой проверки (т.2 л.д.117-118).

07.04.2010 Управлением в адрес Общества направлена телеграмма N 219048/012005 о времени и месте рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки, которая вручена дежурному охраннику Хуцистову, что подтверждается отметкой 07198864 от 08.04.2010 г.. 09.04. 2010 г.. обществу направлена телеграмма N219048/012002 на имя генерального директора Общества Игнатова А.А. по адресу: 362043, г.Владикавказ, ул.Цоколаева, д.5 (т.2 л.д.120).

10.04.2010 в адрес Управления поступило извещение о том что, телеграмма N 219048/012002 вручена генеральному директору ОАО "Бытсервис" Кудзилову О.Н. -организация, предоставившая в аренду помещение обществу (т.2 л.д.119).

В связи с неявкой представителя общества на рассмотрение материалов проверки 15.04.2010 г., Управлением 16.04.2010 г. принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки на 27.04.2010 г.

Поскольку информация о надлежащем извещении общества о рассмотрении материалов повторной выездной налоговой проверки 27 апреля 2010 года отсутствовала, Управление приняло решение об отложении рассмотрение материалов проверки на 21.05.2010.

Одновременно Управлением вынесено решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки от 27.04.2010 N 1 (т.2 л.д.140) в связи с необходимостью обеспечения явки налогоплательщика для вручения уведомления о рассмотрении материалов налоговой проверки.

29 апреля 2010 г. Управление направило обществу уведомление от 27.04.2010 N 6 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов повторной выездной налоговой проверки на 21.05.2010 (т.2 л.д.143).

30.04.2010 г. Управление направило в Межрайонную ИФНС России N 1 по г. Владикавказу и УФНС России по Республике Северная Осетия - Алания письмо N 08-10/1/03792R (т.2 л.д.137) с просьбой направить по адресу ООО "Разрез Баин-Зурхе" уведомление N5 с отметкой о вручении обществу.

Межрайонная ИФНС России N 1 по г. Владикавказу письмом от 30.04.2010 N 05-12/02134 @ сообщила о невручении уведомления N 5 (т.2 л.д.138-139).

30.04.2010 г. Управление направило налогоплательщику уведомление N 7 о вызове на 21.05.2010 г.. (т.2 л.д.148).

11.05.2010 г. Управление направило письмо в Прокуратуру Республики Северная Осетия-Алания, УФНС России по Республике Северная Осетия-Алания, Министру внутренних дел Республики Северная Осетия-Алания об оказании содействия по вручению уведомления о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки с приложением уведомлений N N 8,9,10 (т.3 л.д.1-2).

Межрайонная ИФНС России N 1 по г.Владикавказу письмом от 14.05.2010 N16-07/02289 @ сообщила о вручении уведомления о дате, времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении ООО "Разрез Баин-Зурхе" руководителю Игнатову А.А. Уведомление N10 получено Игнатовым А.А. 13.05.2010, о чем свидетельствует подпись Игнатова А.А. (т.3 л.д.3).

При этом на рассмотрение материалов повторной выездной налоговой проверки, назначенное на 2l.05.20l0 г., представитель общества вновь не явился.

Оценив указанные обстоятельства в из совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговым органом были предприняты все надлежащие меры для обеспечения возможности реализации обществом права участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, уведомления о дате рассмотрения материалов камеральной проверки были направлены налоговой инспекцией по юридическому адресу организации, указанному в ЕГРЮЛ, и в установленные законом сроки, а не получены почтовые отправления обществом в результате ненадлежащей организации деятельности юридического лица по получению почтовой корреспонденции. Ненадлежащая организация деятельности юридического лица по получению почтовой корреспонденции является риском юридического лица и все неблагоприятные последствия от нее должно нести само юридическое лицо.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что уведомление было получено руководителем общества заблаговременно - 13.05.2010 г.., то есть у общества имелась реальная возможность обеспечить явку своего представителя на рассмотрение материалов проверки или заявить ходатайство об отложении рассмотрения материалов проверки для обеспечения явки представителя. При этом сведения об извещении общества к управлению также поступили заблаговременно - 14.05.2010 г.., то есть у управления оснований сомневаться в том, что общество имеет достаточно времени для обеспечения явки представителя или заявления ходатайства об отложении рассмотрения материалов проверки, не имелось.

Доводы общества о том, что уведомление N 10 было получено только 25.05.2010 г.., а также о том, что имеются уведомления с разными номерами, апелляционным судом отклоняются по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела, налоговый орган в связи с изменением адреса и руководства общества вынужден был извещать общество, используя все доступные ему способы, в том числе, прибегая к содействию иных налоговых органов и государственных органов и неоднократно направляя уведомления в адрес самого общества. При этом, хотя имеются уведомления с разными номерами, они все извещают общество о рассмотрении материалов проверки 21.05.2010 г.. в 10.00 часов, а то, что одно из направленных требований получено позднее даты рассмотрения, значения не имеет.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что основания для отмены решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.05.2010 N 08-01 по пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения материалов проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

По существу спора апелляционный суд приходит к следующим выводам.

По эпизоду с включением в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, арендных платежей за автомашины, уплаченных индивидуальному предпринимателю Нецветаевой Ю.А.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в ходе налоговой проверки был исследован договор аренды оборудования от 01.03.2007 N Н/Б/1, заключенный между обществом и индивидуальным предпринимателем Нецветаевой Ю.А., согласно которому Нецветаева Ю.А. обязуется передать обществу грузовые автомобили марки BEIFAN в количестве 15 штук для промышленного использования (т.3 л.д.118-119). Срок действия договора установлен до 01.03.2012г.

Дополнительным соглашением к данному договору от 01.03.2007 N 1 был установлен размер ежемесячной платы за аренду автомобилей в размере 1 200 000 рублей без НДС (т.3 л.д.120).

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, в подтверждение обоснованности включения арендных платежей за автомобили в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, общество представило следующие документы: договор аренды от 01.03.2007 N Н/Б/1, дополнительное соглашение N 1 к договору аренды от 01.03.2007, счета-фактуры, акт приемки-передачи оборудования от 01.03.2007 (т.3 л.д.122), платежные поручения, копии паспортов транспортных средств 03 ТР 227119, 03 ТР 227116, 03 ТР 227115, 03 ТР 227118, 03 ТТ 046557, 03 ТР 227112, 03 ТР 227104, 03 ТР 227101, 03 ТР 227105, 03 ТТ 046555, 03 ТР 227107, 03 ТР 227103,03 ТР 227114.

Вместе с тем, в ходе повторной выездной проверки управлением было установлено, что по договору лизинга от 05.02.2007 г.. N 7/л-07 и договору лизинга от 05.02.2007 г.. (с приложениями, т.3 л.д.107-111).), заключенным между обществом и Нецветаевым А.Г., лизингодатель (Нецветаев А.Г.) обязуется приобрести в собственность и грузовые автомобили и предоставить их в лизинг лизингополучателю (обществу). Общество обязано выплатить Нецветаеву А.Г. лизинговые платежи на общую сумму 25 047 000 рублей. В приложениях к договорам указаны данные транспортных средств. Согласно ответу Селенгинского МРЭО ГИБДД (т.3 л.д.129-131) данные автомобили были поставлены обществом на учет 24. 02. 2010 г.., а сняты с учета 10.10.2007 г.. на основании соглашения от 11.06.2007 г.. о досрочном расторжении договора N 7/Л-07 от 05.02.2007 г..

Сопоставив идентифицирующие признаки автомобилей в акте приемки-передачи оборудования от 01.03.2007 (т.3 л.д.122) и приложениях к договорам лизинга (т.3 л.д.117, 112), апелляционный суд установил, что они совпадают по марке автомобиля, году выпуска, VIN, номеру двигателя.

В представленном в материалы дела паспорте транспортного средства 03 ТР 227110 (т.3 л.д.132) на транспортное средство, указанное в акте приемки-передачи оборудования от 01.03.2007 и приложении к договору лизинга (т.3 л.д.117) с VIN LBZF46EA66A008010, содержатся сведения о том, что 21.02.2007 Нецветаев А.Г. приобрел его в собственность у ООО "Вектор", а, кроме того, имеется отметка о передаче данного транспортного средства по договору лизинга N 7/Л-07 от 05.02.2007 г.., лизингополучатель - ООО "Разрез Баин-Зурхе".

Таким образом, в совокупности указанные доказательства свидетельствуют о том, что в отношении одного и того же имущества (грузовых автомобилей в количестве 15 штук) были заключены как договоры лизинга с Нецветаевым А.Г. (05.02.2007 г..) и договор аренды с Нецветаевой Ю.А. (01.03.2007 г..), при этом данные транспортные средства были зарегистрированы за обществом в органах ГИБДД с 24. 02. 2010 г.. по 10.10.2007 г.. с указанием на нахождение во владении по договору лизинга N 7/Л-07 от 05.02.2007 г.. и основанием снятия с учета соглашения от 11.06.2007 г.. о досрочном расторжении договора N 7/Л-07 от 05.02.2007 г..

Из совокупности обстоятельств в их взаимной связи апелляционный суд приходит к выводу, что обществом необоснованно включены в расходы по налогу на прибыль затраты по договору аренды автомобилей, поскольку на момент заключения договора аренды с Нецветаевой Ю.А. указанные в договоре автомобили уже были зарегистрированы за обществом по договору лизинга с Нецветаевым А.Г.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вывод налогового органа о необоснованном включении в состав расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций затрат по арендным платежам за автомашины, уплачиваемым Нецветаевой Ю.А., является правомерным.

По эпизоду с отменой налоговых вычетов в размере 421 491,62 рубля по счетам-фактурам, предъявленным от ООО "Энергоресурс" апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как правильно указано судом первой инстанции, общество не согласно с отказом налогового органа в применении налоговых вычетов по НДС, в связи с тем, что счета-фактуры, выставленные ООО "Энергоресурс" на сумму 421 491,61 рублей, получены в другом налоговом периоде.

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, между ООО "Разрез Баин-Зурхе" и ООО "Энергоресурс" был заключен договор сублизинга от 25.12.2006 N Э\Б-003 о предоставлении за плату во временное владение и пользование гидравлического экскаватора модели Caterpillar 5130. ООО "Энергоресурс" были выставлены счета-фактуры: от 31.07. 2007 N 00000229 на сумму 1 527 788,10 рублей, НДС 233 052,10 руб. (т.1 л.д.88, т.3 л.д.135); от 31.07.2007 N 00000230 на сумму 10 704,63 рублей, НДС 1 632,32 рублей (т.1 л.д.89, т.3 л.д.136); от 31.08.2007 N 00000234 на сумму 1 527 788,10 рублей, НДС 233 052,10 рублей; от 31.08.2007 N 00000235 на сумму 10 704,63 рублей, НДС 1 632,63 рублей.

02 октября 2006 года ООО "Разрез Баин-Зурхе" и OOО "Энергоресурс" был заключен Договор сублизинга N ЗБ\Б-002 (т.3 л.д.103), соответствии с которым на срок 30 месяцев в сублизинг предоставлены: карьерный самосвал БелАЗ-7555В полнокомплектный и два карьерных самосвала БелАЗ -7547. Самосвалы переданы по акту приема-передачи имущества 02.10.2006 г.. ООО "Энергоресурс" выставлены счета-фактуры: от 31.07.2007 N00000232 на сумму 624 175,82 рублей, в том числе НДС в сумме 95 213,26 рублей; от 31.07.2007 N 00000231 на сумму 600 447,12 рублей, НДС - 91 593,63 рублей (т.1 л.д.90, т.3 л.д.137); от 31.08.2007 N 00000237 на сумму 624 175, 82 рублей, НДС- 95213,26 рублей; от 31.08.2007 N 00000236 на сумму 600 447,12 рублей, НДС - 91 593,63 рублей.

Как следует из решения и материалов дела, счета-фактуры от 31.07.2007 г.. N 00000229, N 00000230, N 00000231, N 00000232 были получены обществом от поставщика 12 сентября 2007 года, о чем свидетельствует отметка на представленных обществом копиях счетов-фактур: "вх. N560 12.09.07." (т.3 л.д.135-138).

Налоговый орган установил, что по данным налоговой декларации за август 2007 года, поданной обществом 18 сентября 2007 года, обществом были заявлены налоговые вычеты в сумме 421 491, 62 рублей по счетам - фактурам от 31.07.2007 г.. N 00000229, N 00000230, N 00000231, N 00000232, предъявленным ООО "Энергоресурс".

Оценивая указанные обстоятельства, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 7 Правил ведения журналов учета полученных выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 (далее - Правила), покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы НДС, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

Пунктом 8 Правил установлено, что счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 Кодекса.

Кроме того, в соответствии с п.2 Правил покупатели ведут учет счетов-фактур по мере их поступления от продавцов, а продавцы ведут учет счетов-фактур, выставленных покупателям, в хронологическом порядке.

Из анализа указанных правовых норм суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные поставщиками принятых на учет товаров, подлежат вычету в том налоговом периоде, в котором от поставщиков получен счет-фактура, то есть право на заявление вычета, в том числе, непосредственно связано с получением счета-фактуры.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что, поскольку спорные счета-фактуры были получены обществом 12 сентября 2007 года, следовательно, они подлежали регистрации в книге покупок в сентябре 2007 года, и вычеты по ним необходимо было заявлять в сентябре. Право на применение налогов с вычетов по налогу по спорным счетам-фактурам у ООО "Разрез Баин-Зурхе" возникло в сентябре 2007 года, общество необоснованно предъявило налог на добавленную стоимость в размене 421 491,62 рублей в августе 2007 года.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении требований по данному эпизоду, суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 23.10.2007 N 1238/07 и Постановлении от 16.01.2007 N 10312/06, отказ налогоплательщику в применении налоговых вычетов не может повлечь доначисление ему налога на добавленную стоимость в размере таких вычетов, поскольку такое доначисление противоречит положениям статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, так как в случае непризнания налоговым органом данных вычетов их сумма должна равняться нулю, а, соответственно, к уплате в бюджет может быть начислена только та сумма налога, которая исчислена налогоплательщиком по операциям реализации товаров (работ, услуг), признаваемым объектом налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.

НК РФ не содержит норм, позволяющих налоговому органу ранее возмещенную из бюджета сумму налога предлагать к уплате в бюджет. Налоговый орган не вправе возлагать на налогоплательщика дополнительное обременение по уплате в бюджет суммы НДС, ранее ему возмещенной, поскольку у налогоплательщика не возникает в такой ситуации обязанности по уплате налога в бюджет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 176 Кодекса в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Согласно нормам пункта 2 статьи 11 Кодекса недоимка - сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Из анализа указанных положений следует, что суммы налога, признанные необоснованно возмещенными, не являются недоимкой и не могут быть предложены к уплате.

Таким образом, довод налогового органа о том, что сумма НДС, не принятая к вычету и ранее возмещенная из бюджета, является недоимкой и подлежит взысканию, противоречит нормам действующего налогового законодательства, поскольку у общества никогда не было обязанности по уплате спорной суммы вычетов в бюджет. При этом, как следует из акта проверки и решения налогового органа (страница 8 решения), согласно данным налоговой декларации за август у общества отсутствовала сумма НДС к уплате в бюджет, наоборот, сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета, составляла 1 937 643руб., то есть при отказе в вычетах в сумме 421 491,62руб. у общества все равно остается сумма НДС к возмещению из бюджета в размере 1 516 151,38руб., недоимка не возникает.

Таким образом, апелляционный суд считает, что решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части предложения уплатить недоимку по НДС за август 2007 г.. в сумме 421 491руб. (62 копейки к уплате в бюджет не предлагались, что следует из того, что к уплате в бюджет за август 2007 г.. было предложено 514 542руб., которая складывается из суммы 421 491руб. по взаимоотношениям с ООО "Энергоресурс и 93 051руб. по взаимоотношениям с ООО "ГУК" (страница 9 решения налогового органа)), а также начисления соответствующей ей пени по НДС в размере 7 614,9руб. В данной части решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества подлежит отмене по ч.2 ст.270 АПК РФ.

Расчет пени следующий. Как следует из расчета пени (т.1 л.д.38), пени начислены на общую сумму недоимки по НДС, начисленной по решению, в сумме 1 205 983руб. за период с 15.03.2010 г.. по 21.05.2010 г.. Таким образом, возможно применить пропорциональный расчет, так как это не нарушит прав налогоплательщика. 421 491руб. от 1 205 983руб. составляет 34,95%, а 34,95% от общей суммы пени в размере 21 788руб. составляет 7 614,9руб.

По эпизоду с доначислением ЕСН в сумме 58 804 рубля, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 32 323 рубля по эпизоду получения Елизовой Е.О., Молчановым О.А. денежных средств в сумме 301 316,28 рублей, в назначении которых было указано "заработная плата", а также по эпизоду с Буруниным В.В. с доначислением ЕСН, НДФЛ, с начислением пени в сумме 32 596 рублей, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как правильно указывает суд первой инстанции, ООО "Разрез Баин-Зурхе" не согласно с начислением единого социального налога в сумме 58 804 рублей, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 32 323 рублей по факту по факту получения Молчановым А. М. и Елизовой Е. О. денежных средств. Согласно доводам общества, в назначении платежа ошибочно указано "зарплата". Фактически это было погашением задолженности подотчетных сумм за период 2004-2007 перед Елизовой Е.О.

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, в ходе повторной выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что платежным поручением от 29.08.2007 г.. N 118 на лицевой счет исполнительного директора Общества Елизовой Е.О. перечислены денежные средства в сумме 201 316,28 рублей, в назначении платежа указано заработная плата. Платежные поручением от 30.08.2007 г.. N 125 на лицевой счет старшего механика по ремонту автотранспорта Молчанова A. M. перечислены денежные средства в сумме 100 000 рублей. В назначении платежа указано заработная плата.

Суд первой инстанции, рассматривая дело в данной части, правильно исходил из следующего.

Согласно пунктам 10, 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета директоров Банка России от 22.09.1993 г. N 40, выдача организациями наличных денег под отчет своим работникам для совершения указанных расходов производится наличными деньгами. Нормативными актами Банка России не предусмотрена выдача денежных средств организацией под отчет своим сотрудникам путем безналичного перечисления средств на их банковские счета для совершения операций, связанных с хозяйственной деятельностью организации.

Кроме того, суд первой инстанции правильно принял во внимание то, что обществом не представлены документы, подтверждающие использование подотчетных сумм (авансовые отчеты, чеки и т.п.), а также документы, подтверждающие оприходование приобретенных Елизовой Е. О. товаров.

Апелляционный суд отмечает, что общество ссылается на карточки счетов, однако, карточки счетов являются внутренними учетными документами общества, которые должны составляться на основе первичных документов, а таких документов, как правильно указал суд первой инстанции, в подтверждение достоверности сведений в учетных документах, обществом не представлено.

Как правильно указывает суд первой инстанции, оспаривая начисление единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в части денежные средств, полученных Молчановым A. И., общество указало, что данные денежное средства размере 100 000 рублей были возвращены в кассу предприятия. Общество полагает, что довод о возвращении денежных средств Молчановым А. М. в указанном выше размере в кассу общества, подтвержден представленным на налоговую проверку приходным ордер от 04. 10. 2007 г. N ; 39 (т.1 л.д.71).

По данному эпизоду судом первой инстанции сделаны следующие правильные выводы.

Из анализа расчетного счёта ООО "Разрез Баин-Зурхе", открытого в ОАО "Сбербанк России", следует, что 03.10.2007 г.. на лицевой счет Молчанова A.M. были перечислены денежные средства в размере 100 000 рублей. Из карточки счета 71 по сотруднику Молчанову A.M. следует, что данные средства выданы под авансовый отчет (т.1 л.д.72-87). Согласно расчетному счету OOО "Разрез Баин-Зурхе", открытого в Бурятском филиале ОАО "Промсвязьбанке", 30 августа 2007 года общество перечислило Молчанову A.M. 100 000 рублей с указанием назначения платежа "заработная плата" .

Следовательно, Молчанову А.М. на лицевой счет были перечислены денежные средства в общей сумме 200 000 рублей, из которых 100 000 рублей возвращены обществу, что подтверждается приходным ордером от 04.10.2007 N 39 и 100 000 рублей получены Молчановым А. М. как заработная плата.

Таким образом, суд первой инстанции правильно признал обоснованными выводы налогового органа о том, что общество в нарушение пункта 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации не исчислило, не удержало и не перечислило в бюджет налог на доходы физических лиц с доходов, полученных Молчановым A.M. и Елизовой E.О., а также не исчислило и не уплатило единый социальный налог.

Также решением налогового органа было установлено, что с работником общества Буруниным В. В. был заключен договор подряда на выполнение работ по восстановлению станочного оборудования от 01.04.2007 г. (т.3 л.д.123-125). По названному договору работником получены денежные средства в сумме 30 000 рублей, которые выплачены по расходному кассовому ордеру от 11.04.2007 г.. Налоговый орган пришел к выводу, что в силу статей 252, 255 Налогового кодекса Российской Федерации данные выплаты должны быть отнесены на расходы по налогу на прибыль и учитываться при определении налоговой базы по единому социальному налогу. Однако, обществом по данному эпизоду не исчислен единый социальный налог.

Как правильно указывает суд первой инстанции, общество оспаривает начисление единого социального налога и налога на доходы физических лиц с выплат, произведенных Бурунину В. В., поскольку расходы по выплате вознаграждения Бурунину В. В. не были учтены в налоговом периоде как расходы, принимаемые к учету по налогу на прибыль организаций.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 Кодекса, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 226 Кодекса определено, что исчисление сумм и уплата налога в соответствии со статьей 226 Кодекса производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227, 227.1 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Пунктом 1 статьи 236 Кодекса установлено, что объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, производящих выплаты в пользу физических лиц, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 3 статьи 236 Кодекса указанные в пункте 1 статьи 236 Кодекса выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном(налоговом)периоде.

На основании статьи 255 Кодекса в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной форме, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные исчисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Таким образом, пункт 3 статьи 236 Кодекса не предоставляет налогоплательщику право исключать суммы, отнесенные законодательством к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, из налоговой базы по единому социальному налогу и не предусматривает для налогоплательщика права выбора налога, по которому возможно уменьшить налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

В силу статей 252, 255 Кодекса выплаты по данному договору относятся к расходам, учитываемым при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, поэтому учитываются при определении налоговой базы по единому социальному налогу.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом "Разрез Баин-Зурхе" незаконно не исчислен единый социальный налог и налог на доходы физических лиц с денежных выплат, произведенных работнику Бурунину В. В.

Относительно доводов общества о неправомерности начисления пени суд первой инстанции также пришел к следующим правильным выводам.

Согласно пункту 5 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации невыполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей возложенных на налогоплательщика, последний несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Для обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов Налоговым кодексом Российской Федерации предусмотрены пени, являющиеся правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с налогового агента, за счет его денежных средств и иного имущества.

Пеней признается установленная статьей 75 Кодекса денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние, по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах, сроки.

ООО "Разрез Баин-Зурхе" не согласно с тем, что по результатам повторной выездной проверки обществу налоговым органом начислены пени. Общество считает, что эти действия противоречат пункту 10 статьи 89 Налогового Кодекса, согласно которому, если при проведении повторной выездной налоговой проверки выявлен факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, которое не было выявлено при проведении первоначальной выездной налоговой проверки, к налогоплательщику не применяются налоговые санкции.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 17.12.1996 N 20-П указал, что по смыслу статьи 57 Конституции Российской федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог, установленный законом. Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме не внесенного в срок налога законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога. Бесспорный порядок взыскания этих платежей с налогоплательщика - юридического лица вытекает из обязательного и принудительного характера налога в силу закона.

Таким образом, пени не являются налоговыми санкциями, следовательно, начисление пени произведено налоговым органом правомерно.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежащим частичной отмене части по ч.2 ст.270 АПК РФ, а решение налогового органа подлежащим признанию недействительным в указанной выше части.

Кроме того, в апелляционной жалобе было заявлено требование о признании недействительным решения налогового органа в части исключения из расходов суммы арендных платежей и оплаты услуг за перевозку грузов, предъявленных ООО "Гусиноозерская угольная компания" в размере 4 358 291 руб. При этом данное требование не заявлялось в суде первой инстанции и не было предметом рассмотрения суда первой инстанции. Более того, как следует из решения ФНС России, доводы общества по данному эпизоду были приняты, решение налогового органа в данной части было отменено.

В соответствии с ч.2 ст.265 АПК РФ в случае, если в апелляционной жалобе заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, принявшем обжалуемое решение, арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе в части этих требований.

Таким образом, производство по апелляционной жалобе по требованию о признании недействительным решения налогового органа в части исключения из расходов суммы арендных платежей и оплаты услуг за перевозку грузов, предъявленных ООО "Гусиноозерская угольная компания" в размере 4 358 291 руб., подлежит прекращению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 265, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

По требованию о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия N 08-01 от 21 мая 2010 года "об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части исключения из расходов суммы арендных платежей и оплаты услуг за перевозку грузов, предъявленных ООО "Гусиноозерская угольная компания" в размере 4 358 291 рубль - производство по апелляционной жалобе прекратить.

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 января 2011 года по делу N А10-3339/2010 в части отказа в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Разрез Баин-Зурхе" о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия N 08-01 от 21 мая 2010 года "об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по эпизоду с отменой налоговых вычетов в размере 421 491,62руб. по счетам-фактурам, предъявленным от ООО "Энергоресурс", отменить.

В отмененной части принять новый судебный акт.

Признать недействительным как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия N 08-01 от 21 мая 2010 года "об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 7 614,9 рублей;

предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за август 2007 года в размере 421 491 рубль.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Разрез Баин-Зурхе" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко
Д.Н.Рылов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.