Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2010 г. N 04АП-4213/10

г. Чита

Дело N А10-2363/2010

25 октября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ульзутуевой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Дамбинова Дениса Алексеевича на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 августа 2010 года по делу N А10-2363/2010 по заявлению индивидуального предпринимателя Дамбинова Дениса Алексеевича к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия об оспаривании постановления от 28 мая 2010 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 03-04/16-2010

(суд первой инстанции: Дружинина О. Н.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ИП Дамбинова Д.А.: не явился (извещен);

от УФАС по Республике Бурятия: Сулаева А.Н., ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы, доверенность от 09 марта 2010 года N 01-45/640

и установил:

Индивидуальный предприниматель Дамбинов Денис Алексеевич (далее - Дамбинов Д.А., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - УФАС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 28 мая 2010 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 03-04/16-2010.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 августа 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), поскольку реклама салона оптики "Vidi оптика" по предоставлению услуг по проверке зрения в отсутствие лицензии на осуществление медицинской деятельности не соответствует требованиям действующего законодательства о рекламе и является ненадлежащей. Суд первой инстанции также пришел к выводу о соблюдении порядка привлечения Дамбинова Д.А. к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что при привлечении его к административной ответственности требования действующего законодательства не были соблюдены, в частности, по делу было составлено два протокола по одному и тому же правонарушению и он дважды был привлечен к ответственности за совершение одного и того же административного правонарушения.

В отзыве от 4 октября 2010 года N 03-05/3241 на апелляционную жалобу УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания Дамбинов Д.А. извещен надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением N 67200030439497, однако своего представителя в судебное заседание не направил, заявив ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя административного органа, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

На основании части 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Советского района г. Улан-Удэ проведена проверка соблюдения федерального законодательства о рекламе в деятельности индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, в ходе которой в деятельности индивидуального предпринимателя Дамбинова Д.А. выявлены нарушения законодательства в указанной сфере.

Так, в ходе проверки было установлено, что Дамбиновым Д.А. в январе 2010 года допущено распространение рекламы медицинской деятельности (оказание услуг по бесплатному тестированию зрения на новейшем оборудовании) без соответствующей лицензии. Данное обстоятельство отражено в справке прокуратуры Советского района г. Улан-Удэ 22 января 2010 года о результатах проведения проверки (т. 1, л.д. 95-108).

3 февраля 2010 года прокурором Советского района г. Улан-Удэ в отношении Дамбинова Д.А. возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ, о чем вынесено соответствующее постановление (т. 1, л.д. 6-16).

Постановлением УФАС от 9 марта 2010 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 03-04/03-2010 Дамбинов Д.А. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, и привлечен к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 20 000 руб. (т. 2, л.д. 2-7).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 апреля 2010 года по делу N А10-1068/2010 названное постановление признано незаконным и отменено в связи с неизвещением предпринимателя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (т. 1, л.д. 29-34, 61-66).

21 мая 2010 года УФАС в отношении Дамбинова Д. А. составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.3 КоАП РФ (т. 1, л.д. 17-21, 46-50).

Постановлением от 28 мая 2010 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 03-04/16-2010 предприниматель привлечен к ответственности по статье 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей (т. 1, л.д. 22-28, 42-45).

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления, исходя из следующего.

Статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1).

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

Под товаром в целях этого Федерального закона понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3).

В рассматриваемом случае объектом рекламирования являлись, в том числе, медицинские услуги в области медицинской оптики.

В преамбуле Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 года N 5487-1 отмечается основополагающая роль охраны здоровья граждан как неотъемлемого условия жизни общества.

При этом под охраной здоровья граждан имеется в виду совокупность мер политического, экономического, правового, социального, культурного, научного, медицинского, санитарно-гигиенического и противоэпидемического характера, направленных на сохранение и укрепление физического и психического здоровья каждого человека, поддержание его долголетней активной жизни, предоставление ему медицинской помощи в случае утраты здоровья (статья 1 Основ законодательства об охране здоровья).

В связи с изложенным особое значение приобретает достоверная информация об оказываемых медицинских услугах, в том числе о наличии соответствующей лицензии. В частности, на основании статьи 19 упомянутых Основ законодательства граждане имеют право на регулярное получение достоверной и своевременной информации о факторах, способствующих сохранению здоровья или оказывающих на него вредное влияние, включая информацию о продукции, работах, услугах, их соответствии санитарным нормам и правилам, о других факторах.

На основании подпункта 96 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии с пунктом 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.01.2007 N 30, медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности, приведенным в приложении к данному Положению.

В указанный перечень входят, в том числе, и услуги по медицинской оптике.

Кроме того, приказом Минздравсоцразвития России от 12 июля 2004 года утверждена Номенклатура работ и услуг в здравоохранении, в соответствии с которой рассматриваемые услуги являются медицинскими услугами.

Согласно письму Министерства здравоохранения Республики Бурятия от 12 апреля 2010 года N 1837 (т. 1, л.д. 60) лицензия на осуществление медицинской деятельности по медицинской оптике Дамбинову Д.А. не выдавалась.

Приведенные фактические обстоятельства дела (распространение рекламы услуг по медицинской оптике в отсутствие соответствующей лицензии) подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе снимком из рекламного ролика (т. 1, л.д. 108), и заявителем апелляционной жалобы по существу не оспариваются.

В силу пункта 7 статьи 7 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе").

На основании части 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за несоблюдение требований, установленных статьей 7 этого Федерального закона, несет рекламодатель.

Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если этим Кодексом не установлено иное.

Поскольку материалами дела достоверно подтверждается факт неисполнения предпринимателем требований законодательства о рекламе, а также его вина в форме неосторожности, в связи с чем привлечение его к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ следует признать правомерным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении требований КоАП РФ о порядке привлечения его к административной ответственности рассмотрены, но признаны необоснованными, исходя из следующего.

Постановление прокурора Советского района г. Улан-Удэ от 3 февраля 2010 года о возбуждении дела об административном правонарушении было предметом рассмотрения УФАС и явилось основанием для вынесения постановления от 9 марта 2010 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 03-04/03-2010, поэтому довод предпринимателя о том, что названное постановление прокурора осталось без рассмотрения, не соответствует обстоятельствам дела.

Указанное постановление УФАС было оспорено предпринимателем в судебном порядке, признано незаконным и отменено решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 апреля 2010 года по делу N А10-1068/2010.

В соответствии с частью 1 статьи 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из следующих решений:

1) об оставлении постановления без изменения, а жалобы без удовлетворения;

2) об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление;

3) об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 этого Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление;

4) об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных этим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а также в связи с необходимостью применения закона об административном правонарушении, влекущем назначение более строгого административного наказания, если потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость примененного административного наказания;

5) об отмене постановления и о направлении дела на рассмотрение по подведомственности, если при рассмотрении жалобы установлено, что постановление было вынесено неправомочными судьей, органом, должностным лицом.

В пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что после принятия им решения об отказе в привлечении к ответственности либо о признании незаконным и об отмене постановления административного органа по основаниям, предусмотренным статьями 2.9 и 24.5 КоАП РФ, в силу статьи 29.9 КоАП является неправомерным дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу (составление протоколов, проведение административного расследования, вынесение постановлений и т.п.).

Таким образом, в приведенном разъяснении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации говорится только о случае признания незаконным постановления административного органа по основанию, установленному пунктом 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ.

Между тем, из содержания решения Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 апреля 2010 года по делу N А10-1068/2010 следует, что постановление УФАС от 9 марта 2010 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 03-04/03-2010 было признано незаконным и отменено исключительно по причине нарушения административным органом процессуальных требований КоАП РФ, то есть по основанию, предусмотренному пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ.

Следовательно, вопреки утверждениям Дамбинова Д.А., УФАС имело право в пределах установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности составить протокол об административном правонарушении от 21 мая 2010 года и вынести оспариваемое постановление.

Изложенное согласуется с правовой позицией, выраженной в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 августа 2010 года по делу N А19-5578/10.

При этом императивное требование части 5 статьи 4.1 КоАП РФ о недопустимости привлечения к административной ответственности дважды за одно и то же административное правонарушение УФАС не допущено, поскольку постановление от 9 марта 2010 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 03-04/03-2010 не вступило в законную силу (статья 30.1 КоАП РФ).

Нарушений требований статей 25.1 и 28.2 КоАП РФ при привлечении Дамбинова Д.А. к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, протокол об административном правонарушении от 21 мая 2010 года составлен в присутствии Дамбинова Д.А., в этом протоколе содержится указание на время и место рассмотрения административного дела (т. 1, л.д. 46-50).

В рассмотрении административного дела предприниматель участия не принимал.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2009 года N 17434/08 указано, что положения статей 25.1 и 28.2 КоАП РФ о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении с участием лица, в отношении которого возбуждается и ведется производство по такому делу, предоставляют этому лицу определенные гарантии защиты, но не устанавливают его обязанности воспользоваться такими гарантиями или реализовать их лично.

Неиспользование лицом, привлекаемым к административной ответственности, процессуальных прав при условии его надлежащего извещения о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела не препятствует совершению данных процессуальных действий в его отсутствии.

Установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения к ответственности за нарушение законодательства о рекламе административным органом не пропущен.

Административное наказание (штраф) назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения).

Согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Поскольку нарушение законодательства о рекламе допущено предпринимателем в январе 2010 года, УФАС обоснованно привлек его к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до 31 марта 2010 года).

Оснований для применения положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ в рассматриваемом случае не имеется, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 N 380-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", изложившим статью 14.3 КоАП РФ в новой редакции (действует с 31 марта 2010 года), минимальный размер административного штрафа за правонарушение, аналогичное совершенному предпринимателем, остался неизменным (4 000 рублей).

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 августа 2010 года по делу N А10-2363/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 августа 2010 года по делу N А10-2363/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов Э.В. Ткаченко