Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 19АП-4331/11

06 сентября 2011 г.

Дело N А14-651/2011

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Колянчиковой Л.А.,

судей Афониной Н.П.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Стрыгиной М.А.,

при участии:

от СПК "Воронежский тепличный комбинат": Лямзин Ю.М. представитель по доверенности б/н от 08.07.2010 года; Будков С.И. представитель по доверенности N 10А от 09.03.2010 года;

от ООО "Газпром межрегионгаз Воронеж": Семынин Е.А. представитель по доверенности N 4-425/10 от 27.12.2010 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу сельскохозяйственного производственного кооператива "Воронежский тепличный комбинат" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 13.07.2011 г. по делу N А14-651/2011 (судья Сидорова О.И.), по иску сельскохозяйственного производственного кооператива "Воронежский тепличный кооператив" (ОГРН 10236001558562) к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Воронеж" (ОГРН 102360601568110) об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора поставки газа,

УСТАНОВИЛ:

Сельскохозяйственный производственный кооператив "Воронежский тепличный комбинат", г. Воронеж, (далее по тексту СПК "Воронежский тепличный комбинат") обратился в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Воронеж", г. Воронеж, (далее по тексту ООО "Газпром межрегионгаз Воронеж") об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора поставки газа по 34 пунктам договора.

В процессе рассмотрения спора в суде первой инстанции истец на основании ст. 49 АПК РФ обратился с ходатайством об уточнении исковых требований, которым просил принять в редакции истца пункты 1.1, 2.1, 2.1.1, 2.2, , 2.7, , 3.1, 4.2, 4.7, 5.3.2, 10.1, а также исключить из договора пункты 2.10, 3.3, 3.4, 3.4.1, 3.4.2, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 5.5.4

Арбитражного суда Воронежской области решением от 13.07.2011 года обязал ООО "Газпром межрегионгаз Воронеж" заключить с СПК "Воронежский тепличный комбинат" договор поставки газа N 11-6-4-0009/11 от 01.11.2010 года, изложив спорные пункты договора в следующей редакции:

пункт 2.1: "Поставщик обязуется поставлять с 01.01.2011 по 31.12.2011 газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый ОАО "Газпром" или его аффилированными лицами (далее газ), а покупатель обязуется принимать и оплачивать газ";

пункт 2.1.1: "Годовой объем поставки газа на 2011 год составляет 43 000 тыс. куб. м. и распределяется по месяцам через соответствующие газораспределительные станции (далее ГРС) по точкам подключения (далее ТП) сетей покупателя для соответствующих объектов газоснабжения к газораспределительным сетям газораспределительной организации (далее ГРО)" Квартальный объем поставки газа определяется как сумма соответствующих месячных договорных объемов. Годовой объем поставки газа не должен превышать объема, установленного в разрешениях (согласованиях) на использование газа в качестве топлива, выданных на определенное газоиспользующее оборудование".

Дополнить договор пунктом 2.2: "Настоящий договор допускает неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца";

пункт 2.7: "Перераспределение и изменение объемов газа, поставляемого по настоящему договору (уменьшение или увеличение по месяцам в пределах годового договорного объема, указанного в п.2.1 договора) возможно при наличии технической возможности, ресурсов газа у поставщика на основании заявки, покупателя на изменение объемов, направленной поставщику по согласованной с ним форме не позднее 15 числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа. При необходимости поставка газа может осуществляться по согласованному сторонами диспетчерскому графику, представленному покупателем, не позднее 15 числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа";

пункт 3.1: "Поставщик поставляет, а покупатель выбирает газ в любые сутки поставки по каждому месту передачи/точке подключения, указанному в таблице пункта 2.1.2. договора. При этом минимальный суточный объем поставки газа не должен быть более чем на 20 процентов ниже, а максимальный суточный объем поставки газа не должен быть более чем на 10 процентов выше среднесуточной нормы поставки газа";

пункт 4.2: "При отсутствии контрольно-измерительных приборов у поставщика и покупателя или их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма, объем переданного газа учитывается по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа. Период времени, в течение которого расход газа определяется по проектной мощности начинается:

- в случае отсутствия у покупателя приборов - с момента начала работы неопломбированных газопотребляющих установок покупателя;

- в случае наличия неповеренных контрольно-измерительных приборов измерительного комплекса учета газа - с момента окончания поверки приборов, входящих в ИК. Приборы с истекшим сроком Государственной поверки считаются неисправными;

- в случае неисправности ИК - с момента последней проверки приборов покупателя";

пункт 4.7: "Объемы газа, выбранные/поставленные за месяц оформляются актами в соответствии с п. 28 Правил поставки газа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162";

пункт 5.3.2: "стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного Покупателем сверх суточного договорного объема за все сутки месяца поставки или стоимости объемов газа, фактически выбранного Покупателем сверх месячного договорного объема (большей из этих величин), которые рассчитываются по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1., 5.2. настоящего Договора с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных пунктом 17 Правил поставки газа";

пункт 2.10: "Покупатель обязуется обеспечить: беспрепятственный доступ уполномоченных представителей поставщика газа и ГРО для проведения работ по изменению режимов отбора газа газоиспользующим оборудованием согласно настоящего договора;

безусловную работоспособность ИК, позволяющего определить состояние и достоверность учета расхода и потребления газа;

соответствие газоиспользующего оборудования разрешению (согласованию) на использование природного газа в качестве топлива.

соблюдение установленного порядка регламентных работ, режимно-наладочных работ, разработанного совместно с Верхнее-Донским управлением Ростехнадзора;

эксплуатацию газоиспользующего, теплоутилизирующего оборудования и средств автоматического регулирования процессов горения строго в соответствии с предусмотренными техническими проектами";

пункты 1.1, 5.5.4 из договора исключить.

В остальной части требований отказать.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, СПК "Воронежский тепличный комбинат" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, указывая на незаконность и необоснованность выводов суда первой инстанции, просит судебный акт отменить, вынести по делу новый судебный акт, изложив спорные пункты договора в его редакции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 30.08.2011 года представители заявителя апелляционной жалобы поддержали доводы апелляционной жалобы, считают обжалуемое решение незаконным и необоснованным принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

Представитель ООО "Газпром межрегионгаз Воронеж" возражал на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве, считает решение законным и обоснованным, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч. 1 ст. 268 АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, судебная коллегия считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Как следует из материалов дела, сопроводительным письмом N 15/5815 от 03.11.2010 года ответчиком в адрес истца направлен проект договора поставки газа N 11-6-4-0009/11 от 01.11.2010 года.

СПК "Воронежский тепличный комбинат" подписал договор с протоколом разногласий. ООО "Газпром межрегионгаз Воронеж" протокол разногласий принят по ряду условий договора.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных исковых требований частично. Судебная коллегия апелляционной инстанции считает данный вывод суда соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии со ст. 8 Гражданского кодекса РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статьей 445 Гражданского кодекса РФ регламентируется порядок и сроки заключения договора.

Согласно п. 2 названной статьи, в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иным законом заключение договора обязательно для стороны, направившей проект договора, и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В соответствии с п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно ст. ст. 426, 445 Гражданского кодекса РФ договор энергоснабжения является публичным договором и отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

В силу п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивными нормами), действующим в момент его заключения.

Поскольку договор поставки газа является публичным договором, на него распространяется требование п. 4 ст. 426 Гражданского кодекса РФ о том, что условия договора должны соответствовать издаваемым Правительством Российской Федерации правилам, обязательным для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Договор N 11-6-4-0009/11 от 01.11.2010 года, заключаемый между сторонами, по своей правой природе относится к договорам энергоснабжения.

На основании п. 1 ст. 539 Гражданского кодекса РФ энергоснабжающая организация по договору энергоснабжения обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 2 ст. 548 Гражданского кодекса РФ правила, предусмотренные ст. ст. 539 - 547 Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, если иное не установлено законом или иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Постановлением Правительства РФ N 162 от 05.12.1998 утверждены Правила поставки газа в Российской Федерации. Правила определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

В соответствии с п. 1.1 договора "Термины и определения в договоре принимаются согласно Федеральному закону от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" Правилам поставки газа в Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства от 05.02.1998 N 162 (далее Правила поставки газа)".

СПК "Воронежский тепличный комбинат" в протоколе разногласий предложил п. 1.1 изложить в иной редакции.

Поскольку стороны не пришли к согласию относительно условий названного пункт и правовые акты не содержат императивных норм в отношении рассматриваемого условия, суд области обоснованно пришел к выводу об исключении данного пункта из договора.

При этом судом учтено, что исключение данного пункта из договора не нарушает прав и законных интересов сторон постольку, поскольку, независимо от его наличия в договоре, к правоотношениям сторон подлежат применению Федеральный закон от 31.03.1999 года N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" и Правила поставки газа в Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства от 05.02.1998 года N 162.

Требования заявителя апелляционной жалобы о включении в договор терминов и определений, используемых в договоре, нормативно не обосновано.

Согласно п.2.1 договора "Поставщик обязуется поставлять с 01.01.2011 года по 31.12.2011 года газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый ОАО "Газпром" или его аффилированными лицами (далее газ), а покупатель обязуется принимать и оплачивать газ".

СПК "Воронежский тепличный комбинат" в протоколе разногласий предложил дополнить названный пункт абзацем следующего содержания "Газ, поставляемый поставщиком, используется покупателем для выработки тепловой энергии для целей отопления блочных зимних теплиц на площади 30 га., бытовых помещений покупателя; отопления и горячего водоснабжения жилых домов и объектов социальной сферы поселка Тенистый, согласно прилагаемого реестра, составленного в соответствии с п. 3.9 настоящего договора".

В соответствии с п.1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ условие о предмете является существенным условием договора. Рассматриваемый пункт содержит условие о предмете договора, которым является поставка газа. Цель использования покупателем поставляемого газа не имеет правового значения для определения предмета договора, требования о согласовании в договоре цели использования газа нормативные акты не содержат, заявленное требование заявителем апелляционной жалобы не обосновано.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводом суда области о том, что требование СПК "Воронежский тепличный комбинат" о включении в пункт дополнительного абзаца является необоснованным.

В соответствии с п.2.1.1 договора "Годовой объем поставки газа на 2011 год составляет 39 802 тыс. куб. м. и распределяется по месяцам через соответствующие газораспределительные станции (далее ГРС) по точкам подключения (далее ТП) сетей покупателя для соответствующих объектов газоснабжения к газораспределительным сетям газораспределительной организации (далее ГРО)" Квартальный объем поставки газа определяется как сумма соответствующих месячных договорных объемов. Годовой объем поставки газа не должен превышать объема, установленного в разрешениях (согласованиях) на использование газа в качестве топлива, выданных на определенное газоиспользующее оборудование"

Истец цифры "39 802" просил заменить цифрами "43 000" и дополнить пункт абзацем следующего содержания: "В годовой объем поставки газа входит объем газа, необходимый для выработки тепловой энергии для целей отопления и горячего водоснабжения социальной сферы поселка Тенистый, который определяется по Методике определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве тепловой энергии в системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Госстроем 12.08.2003 года N МКД 4-05.2004".

Согласно п.1 ст. 541 Гражданского кодекса РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном в договоре энергоснабжения. Требования о согласовании количества поставляемой энергии не содержат указаний на цели ее использования.

Условия заключаемого сторонами договора не предусматривают требований поставщика газа о его использовании для каких-либо конкретных целей, поэтому спорный пункт договора не нарушает прав покупателя в части использования им газа на любые необходимые ему цели.

Кроме того, в силу п. 21, п. 22, п. 23 Правил N 162 поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются. Учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.

В соответствии с п. 1.1 Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения разработана для использования при прогнозировании и планировании потребности в топливе, электрической энергии и воде теплоснабжающими организациями жилищно-коммунального комплекса, органами управления жилищно-коммунальным хозяйством. Методика используется также для обоснования потребности теплоснабжающих организаций в финансовых средствах при рассмотрении тарифов (цен) на тепловую энергию, ее передачу и распределение.

Согласно п. 1.2. настоящая Методика не может применяться для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (теплоносителей).

В этой связи количество газа, поставляемого ответчиком истцу и используемое им для производства тепловой энергии, не может быть определено на основании предложенной истцом Методики.

С учетом того, что ответчик согласился с количеством годового объема газа, предложенным истцом, спорный пункт договора следует утвердить в редакции ответчика, заменив цифры "39 802" цифрами "43 000".

СПК "Воронежский тепличный комбинат" просит дополнить договор пунктом 2.2, согласно которому "Настоящий договор допускает неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца. Основанием неравномерности является специфика производственной деятельности покупателя, осуществляющего выращивание сельскохозяйственной продукции растениеводства для, чего закупается природный газ, объемы которого используются для: выработки тепловой энергии для отопления зимних теплиц; выработки тепловой энергии для целей отопления и горячего водоснабжения жилых домов и объектов социальной сферы, указанных в реестрах к настоящему договору. Объемы газа, используемые для вышеуказанных целей по суткам, зависят от температуры наружного воздуха, освещенности, направления и силы ветра, наличия осадков".

В силу ст. 2 Федерального закона от 31.03.1999 года N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" под потребителем газа (абонентом газоснабжающей организации) понимает юридическое или физическое лицо, приобретающее (покупающее) газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

Согласно п. 13 Правил N 162 поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику. Неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца допускается в случаях, предусмотренных договором.

При этом ссылка истца на осуществление деятельности по выращиванию сельскохозяйственных культур в зимних теплицах и выработки тепловой энергии для отопления и горячего водоснабжения населения и объектов социальной сферы и п. 14 Правил, во внимание судом не принимается, по следующим основаниям.

Согласно п. 14 Правил N 162 неравномерность поставки газа по месяцам допускается в случаях, если это предусматривается согласованным сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерским графиком; если поставка газа осуществляется для коммунально-бытовых нужд, для котельных и тепловых электростанций в объемах, обеспечивающих потребности в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения; если поставка газа осуществляется для генерирующих объектов, с использованием которых в электроэнергетике оказываются услуги по формированию перспективного технологического резерва мощностей по производству электрической энергии в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.12.2005 г. N 738.

Судом области установлено, что природный газ используется истцом для выработки тепловой энергии, часть которой потребляет на собственные нужды для осуществления основных видов деятельности, часть поставляется третьим лицам -муниципальным учреждениям и другим потребителям (ООО "Родники", ООО "Ермак -ХХ1").

Отнесение к категории коммунально-бытовых потребителей (либо приравненных к ним) любого участника рынка газа в отношении той части газа, которая используется, в конечном счете, на коммунально-бытовые нужды, законодательством в области газоснабжения не предусмотрено. Как усматривается из материалов дела, потребители истца не расходуют непосредственно газ, поставляемый ответчиком, а получают тепловую энергию, поставка которой регулируется иными правовыми нормами. При этом природный газ, поставляемый ответчиком и тепловая энергия, реализацию которой осуществляет истец, не являются тождественными видами товаров.

Надлежащих доказательств, позволяющих отнести его к коммунально-бытовым и приравненным к ним потребителям газа, поскольку фактически осуществляемой кооперативом деятельностью является производство и продажа тепловой энергии, часть из которой реализуется коммунально-бытовым потребителям, заявителем не представлено

Правомерность выводов суда подтверждена определением ВАС РФ от 09.03.2011 года ВАС-2135/11.

Кроме того, судебная коллегия находит неправомерной ссылку заявителя апелляционной жалобы на п. 14 Правил N 162, регулирующий неравномерность поставки газа по месяцам, поскольку предлагаемый им пункт содержит условие о неравномерности поставки газа по суткам в течение месяца, которая может быть предусмотрена только по соглашению сторон (п. 13 Правил).

В этой связи, с учетом мнения ответчика, выразившего готовность принять названный пункт в компромиссной редакции, требование истца о включении в договор п. 2.2 подлежит удовлетворению частично, в связи с чем, п. 2.2 договора следует изложить в редакции: "Настоящий договор допускает неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца".

В соответствии с п. 2.7 договора "Перераспределение и изменение объемов газа, поставляемого по настоящему договору (уменьшение или увеличение по месяцам в пределах годового договорного объема, указанного в п.2.1 договора) возможно при наличии технической возможности, ресурсов газа у поставщика на основании заявки, покупателя на изменение объемов, направленной поставщику по согласованной с ним форме не позднее 15 числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа. При необходимости поставка газа может осуществляться по согласованному сторонами диспетчерскому графику, представленному покупателем, не позднее 15 числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа"

Истец предложил иную редакцию спорного пункта "Согласно специфике деятельности покупателя перераспределение и изменение объемов газа, поставляемого по настоящему договору (уменьшение или увеличение по месяцам в пределах годового договорного объема, указанного в п.2.1 договора) возможно при направлении заявки покупателя на изменение месячного объема поставки газа не позднее 25 числа месяца текущего расчетного месяца поставки. При необходимости поставка газа может осуществляться по согласованному сторонами диспетчерскому графику, представленному покупателем, не позднее 25 числа месяца текущего расчетного месяца поставки"

Судебная коллегия соглашается с выводом суда области о том, что требование истца об урегулировании настоящего пункт в редакции истца необоснованным, поскольку условие истца об изменении условия договора в части объема поставляемого газа практически после его поставки противоречит п.13 Правил N 162, ст. 452 Гражданского кодекса РФ.

При оценке рассматриваемого условия договора судом первой инстанции также принят во внимание довод ответчика о том, что он осуществляет поставку газа потребителям Воронежской области на основании договора, заключенного им с ООО "Газпром Межрегионзаг", условиями которого предусмотрено право ответчика на обращение к поставщику с заявкой на изменение объемов поставляемого газа не позднее 20 числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа.

Согласно п.2.10 договора "Невыборка газа покупателем за конкретные сутки не дает ему права увеличения объема (нормы) поставки газа в последующие сутки или в целом по месяцу". Ответчик предложил данный пункт из договора исключить,

В соответствии с пунктом 12 Правил N 162 поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа. Согласно п.16 Правил N 162 не выборка газа не дает покупателю право требовать впоследствии увеличения поставок газа свыше суточной нормы. Суточный договорный объем поставки газа определяется путем деления месячного договорного объема поставки газа на количество календарных дней соответствующего месяца (п.2.1.3 договора).

Следовательно, не выборка согласованного в договоре месячного объема газа является нарушением договорных обязательств со стороны покупателя, следствием которого не может быть увеличение объема газа в последующие сутки.

Доводы заявителя апелляционной жалобы в обоснование требования об исключении указанного пункта, в том числе со ссылкой на ст. 508 Гражданского кодекса РФ судебной коллегией признаны несостоятельными, следовательно, п. 2.10 договора исключению из договора не подлежит.

Пунктом 3.1 в редакции договора предусмотрено "Поставщик поставляет, а покупатель выбирает в любые сутки поставки по каждому месту передачи/точке подключения, указанному в таблице пункта 2.1.2. договора, газ в объеме от минимального суточного объема, который составляет восемьдесят процентов (80%) от соответствующего суточного договорного объема до договорного суточного объема, который составляет сто (100%) от соответствующего суточного договорного объема.

Объем газа, выбранный Покупателем в сутки поставки, не должен превышать договорной суточный объем. Объем газа, выбранный Покупателем в течение месяца поставки, не может превышать месячный договорной объем газа и быть менее 90% от договорного месячного объема газа".

Истец предложил в протоколе разногласий указанный пункт изложить в следующей редакции "Поставщик поставляет, а покупатель выбирает в любые сутки поставки по каждому месту передачи/точке подключения, указанному в таблице пункта 2.1.2. договора, газ в объеме, не более 110% от соответствующего суточного объема газа.

Правило, указанное выше не применяется в период времени с января по май включительно и декабрь календарного года. В течение всего календарного года к объемам газа для выработки тепловой энергии для целей отопления и горячего водоснабжения жилых домов и объектов социальной сферы поселка Тенистый, согласно прилагаемого реестра, составленного в соответствии с п. 3.9 договора".

В отношении спорного условия договора истец сослался на п. 13 Правил N 162 и п. 5 Постановления Правительства от 07.01.1999 N 23.

Согласно абз. 3 п. 13 Правил N 162 в договоре поставки газа, которым предусматривается неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца, должны быть определены минимальные и максимальные суточные объемы поставки газа. При этом минимальный суточный объем поставки газа не должен быть более чем на 20 процентов ниже, а максимальный суточный объем поставки газа не должен быть более чем на 10 процентов выше среднесуточной нормы поставки газа.

Учитывая, что в силу п.1 Правил N 162 они обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети, п. 3.1 договора суд обоснованно изложил данный пункт в своей редакции "Поставщик поставляет, а покупатель выбирает газ в любые сутки поставки по каждому месту передачи/точке подключения, указанному в таблице пункта 2.1.2. договора. При этом минимальный суточный объем поставки газа не должен быть более чем на 20 процентов ниже, а максимальный суточный объем поставки газа не должен быть более чем на 10 процентов выше среднесуточной нормы поставки газа".

Требование в части абз. 2 п. 3.1 договора удовлетворению не подлежит, поскольку данный пункт договора регулирует минимальные и максимальные значения отклонения суточного потребления газа, а не основания ограничения или прекращения поставки газа. При этом суд полагает, что отклонение суточного объема поставки газа в границах, определенных п.13 Правил N 162 и настоящим пунктом не может рассматриваться как ограничение поставки газа.

Согласно п. 3.3 договора "При перерасходе газа свыше договорного суточного объема покупателем поставщик вправе проводить принудительное ограничение поставки до объема потребления, обеспечивающего по итогам месяца соответствие поставки газа месячному договорному объему, по истечении 24 часов с момента предупреждения об этом Покупателя и органов исполнительной власти Воронежской области".

Заявитель апелляционной жалобы считает данный пункт подлежащим исключению, ссылаясь на постановление Правительства N 23 от 07.01.1999 года "О неотложных мерах по повышению эффективности работы тепличных предприятий в 1999 году".

Пунктами 4 и 5 постановления Правительства N 23 указано установить с 1 января по 1 июня текущего года нулевую ставку акциза на природный газ, поставляемый тепличным предприятиям, производящим овощную продукцию, в соответствии с установленными лимитами потребляемого газа. Природный газ, поставляемый указанным предприятиям, оплачивается по оптовым ценам, определяемым с учетом нулевой ставки акциза.

Министерству сельского хозяйства и продовольствия Российской Федерации определить перечень тепличных предприятий, производящих овощную продукцию, которым природный газ поставляется на условиях, установленных настоящим Постановлением. Включить тепличные предприятия площадью не менее 6 гектаров в перечень предприятий, подача топливно-энергетических ресурсов которым в период с декабря по май не подлежит прекращению или ограничению.

Из указанного нормативного акта следует, что для тепличных предприятий, перечень которых определен Министерством сельского хозяйства и продовольствия Российской Федерации, установлен льготный режим поставки газа.

Судом области установлено, что истец использует газ не только на производство сельскохозяйственной продукции, но и на выработку тепловой энергии, поставляемой третьим лицам. Указанное постановление Правительства Российской Федерации не может быть применено к объемам газа, не используемого для производства овощной продукции. Истцом также не представлено доказательств включения его в перечень предприятий, указанных в п. 4 постановления Правительства РФ N 23. Более того, такой перечень Министерством сельского хозяйства определен не был.

Таким образом, требование об исключении названного пункта из договора судебная коллегия обоснованным не находит.

В соответствии с п.3.4 договора "Поставщик имеет право ограничить и/или полностью прекратить поставку газа Покупателю и не нести за это имущественной ответственности в следующих случаях: неоднократного (два и более периода платежа) нарушения сроков оплаты за поставляемый газ. Неоднократным нарушением сроков оплаты, которое является существенным нарушением условий настоящего договора, стороны признают неоплату, либо не полную оплату стоимости объемов газа за два и более периода платежа, предусмотренных пунктами 5.5.1 и 5.5.2 настоящего договора, в установленный срок; самовольного включения покупателем газового оборудования, не внесенного в проектно-разрешительную документацию; аварии на магистральных газопроводах и сетях ГРО, возникшей в силу обстоятельств, которые не могли быть предвидены; изменения режимов газоснабжения по распоряжению ЦПДД ОАО "Газпром".

Решение об ограничении или прекращении поставки газа принимается Поставщиком в одностороннем порядке в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и действует до устранения обстоятельств, явившихся основанием для его принятия.

Ограничение (прекращение) поставки газа производится по указанию Поставщика Покупателем самостоятельно, а в противном случае - принудительно ГРО и/или Трансгазом.

В случае, когда ограничение (прекращение) поставки газа осуществляется с привлечением к работам персонала ГРО, Покупатель компенсирует Поставщику стоимость услуг по проведению этих работ в соответствии с п.5.5.4"

Заявитель апелляционной жалобы считает данное условие из договора исключить, ссылаясь на постановление на ранее указанное Правительства Российской Федерации N 23.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о частичном удовлетворении редакции истца данного пункта в виду следующего.

В соответствии с требованиями п. 2, п. 3 ст. 546 Гражданского кодекса РФ допускается в случае неудовлетворительного состояния энергетических установок абонента, которое угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии. Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом.

Согласно ст. 25 Федерального закона "О газоснабжении в Российской Федерации" на основе договоров поставки газа и договоров об оказании услуг по его транспортировке потребители обязаны оплатить поставки газа и оказанные услуги. При несоблюдении потребителями условий договоров поставщики вправе уменьшить или прекратить поставки газа в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В этой связи ссылка заявителя на постановление Правительства РФ судом признана несостоятельной, поскольку право поставщика газа на ограничение и/или прекращение поставки газа при указанных выше условиях предусмотрена Гражданским кодексом РФ и Законом "О газоснабжении", нормативными правовыми актами, имеющими большую юридическую силу (п. 2 ст. 13 АПК РФ)

В отношении случая самовольного подключения покупателем газового оборудования, не внесенного в проектно-разрешительную документацию как основания для ограничения и/или прекращения подачи газа, ответчиком нормативного обоснования не представлено.

Условие абзаца 4 спорного пункта договора фактически предусматривают возмещение поставщику расходов, понесенных им в связи с выполнением работ по ограничению отбора газа или отключению газа.

В соответствии с п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ причинитель вреда несет ответственность только в случае наличия его вины. В силу п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

При этом расходы должны быть документально подтверждены. Для их взыскания должны применяться правила ст. 15, ст. 393 Гражданского кодекса РФ, обязывающие лицо, обратившееся с таким требованием доказать нарушение его прав, размер ущерба, причинную связь между причиненным ущербом и противоправными действиями причинителя, а также - вину причинителя ущерба.

В этой связи спорный пункт подлежит урегулированию в редакции ответчика с исключением случая "самовольного подключения покупателем газового оборудования, не внесенного в проектно-разрешительную документацию" и абзаца "в случае, когда ограничение (прекращение) поставки газа осуществляется с привлечением к работам персонала ГРО, Покупатель компенсирует Поставщику стоимость услуг по проведению этих работ в соответствии с п.5.5.4 договора".

В силу п. 3.4.1 договора "Поставщик, в целях ликвидации возможности самовольного подключения к газопроводу, вправе установить силами ГРО или организации, производящей по договору техническое обслуживание газового хозяйства Покупателя, на подводящем газопроводе заглушку".

Согласно п. 3.4.2 "В целях исключения несанкционированного (без официального разрешения Поставщика) отбора газа, Поставщиком на закрытой вводной запорной арматуре и заглушке устанавливается защитная пломба и оформляется Акт установленного образца, где представитель Покупателя расписывается за сохранность установленной пломбы". Заявитель апелляционной жалобы считает указанные пункты из договора подлежат исключению.

Учитывая, положения ст. 546 Гражданского кодекса РФ, ст. 25 ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", п. 15, п.33, п.34 Правил N 162, предусматривающие возможность прекращения и/или ограничение поставки газа, суд приходит к выводу, что требование истца об исключении названных пунктов из договора противоречит названным правовым нормам, поскольку указанные пункты договора обеспечивают техническую возможность поставщика по осуществлению предоставленного ему права. Кроме того, исходя из добросовестного поведения сторон договора, при котором покупатель не должен допускать самовольного подключения к газопроводу и производить несанкционированный отбор газа, указанные пункты договора не нарушают прав и законных интересов истца.

В соответствии с п. 3.5 "Оперативные распоряжения ЦПДД ОАО "Газпром" о режиме поставки, транспортировки и отбора газа являются обязательными для выполнения сторонами. В случае, если распоряжения ЦПДД ОАО "Газпром" влекут изменение объема поставки или выборки газа Покупателем, суточный договорный и месячный договорный объем поставки газа изменяются на соответствующую величину с 01 числа месяца корректировки, если иное не оговорено вышеуказанным распоряжением". Заявитель апелляционной жалобы считает, что данный пункт из договора подлежит исключению.

Согласно п. 19. Правил N 162 органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации утверждают графики ограничения снабжения газом покупателей и очередности их отключения в случае нарушения технологического режима работы газотранспортной системы при аварии. Указания о введении в действие упомянутых графиков и соответствующем изменении суточного объема передаваемого покупателям газа дает Центральное производственно-диспетчерское управление Российского акционерного общества "Газпром".

Такие указания Центрального производственно-диспетчерского управления Российского акционерного общества "Газпром" о режиме транспортировки, поставки и отбора газа являются обязательными для поставщиков, газотранспортных и газораспределительных организаций и покупателей газа.

Таким образом, спорный пункт договора соответствует Правилам поставки газа, следовательно, требование истца о его исключении из договора неправомерно.

Пунктом 3.6 договора предусмотрено, что "Покупатель, которому топливным режимом установлено резервное топливное хозяйство (РТХ), обязуется обеспечить наличие и готовность к работе РТХ с накоплением необходимых запасов резервного топлива, а также переход на резервные виды топлива, альтернативные газу. С января по май и с сентября по декабрь текущего года поставки газа покупатель представляет поставщику дважды в месяц (до 1 и до 15 числа) информацию о наличии резервных видов топлива, а также обеспечивает доступ уполномоченных представителей поставщика для проверки в присутствии должностных лиц покупателя исправности РТХ и наличия резервного топлива".

В соответствии с п. 3.7 договора "Покупатели, включенные в "График перевода организаций на резервные виды топлива", обязаны обеспечить по распоряжению ЦПДД ОАО "Газпром" перевод газопотребляющих установок на резервные виды топлива, альтернативные газу, в соответствии с утвержденными уполномоченным органом исполнительной власти Воронежской области графиками (графиком N 1 - "график перевода организаций на резервные виды топлива при похолоданиях" и графиком N 2 - "график аварийного газоснабжения). Указанные графики вводятся по распоряжению ЦПДД ОАО "Газпром" и доводятся до покупателя поставщиком.

В период действия графиков N 1 и N 2 Покупатель обязан отбирать газ равномерно по суткам в соответствии с нормами, установленными графиками (суточный объем поставки считается равным величинам, предусмотренным вышеуказанными графиками). При этом, договорные объемы газа считаются измененными без оформления дополнительного соглашения о таких изменениях на срок введения в действие соответствующих графиков".

Согласно п. 3.8 договора при невыполнении Покупателем требования Поставщика о переводе на резервные виды топлива (пункт 3.7 Договора) Поставщик либо ГРО и/или Трансгаз (по указанию поставщика) имеют право проводить принудительное ограничение поставки газа до установленной графиками суточной нормы поставки газа по истечении 24 часов с момента предупреждения об этом Покупателя и органов исполнительной власти Воронежской области. Поставщик вправе применить к Покупателю иные меры, необходимые для реализации его прав при введении графиков N 1 и N2, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации".

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что данный пункт следует исключить из договора, судебная коллегия считает несостоятельным.

В соответствии с Правилами N 162 Минэнерго Российской Федерации был издан приказ от 16.12.2002 N 448, которым утвержден Порядок обеспечения потребителей газом в периоды похолоданий и в случае аварийных ситуаций на газотранспортных системах.

В соответствии с данным порядком обеспечение поставок газа коммунально-бытовым организациям и населению в периоды похолоданий при максимальных отборах газа из газотранспортной системы может осуществляться за счет перевода ряда потребителей на резервные виды топлива. Объемы высвобождаемых ресурсов газа для этих целей определяются "Графиками перевода организаций на резервные виды топлива при похолоданиях". "Графики перевода" разрабатываются региональными газовыми компаниями, филиалами ООО "Межрегионгаз", газотранспортными организациями, газораспределительными организациями, согласовываются органами государственного энергетического надзора и утверждаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации раздельно на первый и четвертый кварталы.

Истец в соответствии с приказом Управления жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области включен в график перевода потребителей на резервные виды топлива при похолодании и аварийном отключении подачи газа в первом квартале 2011 года.

Согласно п. 4.2. договора "При отсутствии у покупателя ИК или его несоответствия действующим нормативным документам, ГОСТам, наличии неповеренных контрольно-измерительных приборов коммерческого измерительного комплекса учета газа, неисправности ИК, при отсутствии или нарушении пломб поставщика, при недопуске представителей поставщика к проверке ИК, при отсутствии регистрационной отметки поставщика на диаграммах - расход газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок исходя из 24 часов их работы в сутки, начиная с момента определяемым в соответствии с абзацем вторым настоящего пункта и заканчивая датой, предшествующий моменту устранения соответствующего обстоятельства.

Период времени, в течение которого расход газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя исходя из 24 часов их работы в сутки, начинается:

-в случае отсутствия у покупателя ИК - с момента начала работы неопломбированных газопотребляющих установок покупателя;

-в случае несоответствия ИК Покупателя действующим в период поставки нормативным документам, ГОСТам - с момента обнаружения несоответствия Поставщиком газа;

-в случае наличия неповеренных контрольно-измерительных приборов измерительного комплекса учета газа - с момента окончания поверки приборов, входящих в ИК. Приборы с истекшим сроком Государственной поверки считаются неисправными;

- в случае неисправности ИК, отсутствия или нарушения пломб Поставщика - с момента последней проверки ИК покупателя поставщиком газа;

- в случае недопущения представителей поставщика к проверке ИК, отсутствия регистрационной отметки поставщика на диаграммах - с даты начала текущего расчетного периода".

Истец п. 4.2 договора предложил в следующей редакции "При неисправности контрольно-измерительных приборов объем газа рассчитывается по среднесуточному расходу газа за предшествующие 10 суток".

Согласно пункту 23 Правил N 162 поставки газа в Российской Федерации при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

В пункте 2.2. Правил учета газа, утвержденных Минтопэнерго Российской Федерации 14.10.1996, предусмотрено, что учет количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и настоящих Правил. Под термином "узел учета" понимается комплект средств измерений и устройств, обеспечивающих учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров. При этом средства измерений, входящие в комплект узлов учета газа, должны иметь сертификат Госстандарта России об утверждении типа и поверены в органах Государственной метрологической службы. При отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, при их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок, исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа.

Таким образом, способ определения количества потребленного газа по проектной мощности установок и времени, в течение которого подавался газ, которое определено 24-мя часами в сутки, предусмотрен нормативными актами, регулирующими спорные правоотношения.

Довод заявителя апелляционной жалобы в части определения количества потребленного газа по среднесуточному расходу в случае отсутствия или неисправности приборов учета применения такого способа при иных указанных в пункте договора обстоятельствах судебная коллегия отклоняет, как нормативно и документально необоснованный.

При таких обстоятельствах, спорный пункт следует изложить в редакции "При отсутствии контрольно-измерительных приборов у поставщика и покупателя или их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма, объем переданного газа учитывается по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа. Период времени, в течение которого расход газа определяется по проектной мощности, начинается:

- в случае отсутствия у покупателя приборов - с момента начала работы неопломбированных газопотребляющих установок покупателя;

- в случае наличия неповеренных контрольно-измерительных приборов измерительного комплекса учета газа - с момента окончания поверки приборов, входящих в ИК. Приборы с истекшим сроком Государственной поверки считаются неисправными;

- в случае неисправности ИК - с момента последней проверки приборов покупателя".

Согласно п. 4.7 договора "Объемы газа, выбранные/поставленные за месяц оформляются по каждой точке поставки покупателя месячными актами поданного - принятого газа с таблицей посуточного отбора газа, составленной на основании информации о ежесуточном потреблении газа. На основании месячных актов по каждой точке поставки покупателя составляется сводный акт поданного - принятого газа с таблицей посуточного отбора газа. Месячные акты поданного - принятого газа по каждой точке поставки покупателя оформляется не позднее второго рабочего дня месяца, следующего за отчетным. Сводный акт поданного-принятого газа оформляются не позднее пятого рабочего дня, следующего за отчетным. При наличии по договору одной точки поставки сводный акт не оформляется.

До 10-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, Поставщик предъявляет Покупателю товарную накладную на отпуск газа, конденсата, оформленную по форме ТОРГ-12 (газ), и счет-фактуру".

Истец названный пункт в протоколе разногласий изложил в иной редакции: "Объемы газа, выбранные/поставленные за месяц оформляются покупателем месячными актами принятого - поданного газа с таблицей посуточного отбора газа, составленной на основании информации о ежесуточном потреблении газа. Месячные акты принятого - поданного газа оформляются покупателем не позднее пятого рабочего дня месяца, следующего за отчетным.

До 10-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, Поставщик предъявляет Покупателю товарную накладную на отпуск газа, конденсата, оформленную по форме ТОРГ-12 (газ), и счет-фактуру".

Порядок учета поставляемого покупателю газа существенным условием договора не является, разногласия сторон касаются определения стороны, составляющей акт, и срока его предоставления.

В этой связи, суд области правомерно посчитал возможным изложить спорный пункт следующим образом: "Объемы газа, выбранные/поставленные за месяц оформляются актами в соответствии с п. 28 Правил поставки газа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162".

Согласно п. 5.3.2 "стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного Покупателем сверх суточного договорного объема за все сутки месяца поставки или стоимости объемов газа, фактически выбранного Покупателем сверх месячного договорного объема (большей из этих величин), которые рассчитываются по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1., 5.2. настоящего Договора с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных пунктом 17 Правил поставки газа".

Заявитель апелляционной жалобы считает, что указанный пункт следует изложить в редакции "стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного Покупателем сверх месячного договорного объема, которые рассчитываются по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1., 5.2. настоящего Договора с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных пунктом 17 Правил поставки газа.

Правило, указанное выше не применяется в период времени с января по май включительно и декабрь календарного года. В течение всего календарного года к объемам газа для выработки тепловой энергии для целей отопления и горячего водоснабжения жилых домов и объектов социальной сферы поселка Тенистый, согласно прилагаемого реестра, составленного в соответствии с п. 3.9 договора".

Пунктом 17 Правил N 162 при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента:

с 15 апреля по 15 сентября - 1,1;

с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

СПК "Воронежский тепличный комбинат" коммунально-бытовым потребителем не является.

Кроме того, условиями заключаемого договора предусмотрена поставка и учет общего количества газа без указания количества, используемого для выработки тепловой энергии для целей отопления и горячего водоснабжения.

Таким образом, спорный пункт договора в редакции ответчика соответствует требованиям законодательства.

При этом суд области правомерно учитывает, что в случае разногласий между поставщиком и покупателем газа по применению поставщиком повышенных коэффициентов к объему отобранного газа покупатель вправе представить доказательства того, что фактическое потребление газа произведено населением или коммунально-бытовыми потребителями. Следовательно, спорный пункт договора не нарушает прав покупателя и подлежит утверждению в редакции ответчика.

Согласно п. 5.5.4 "При необходимости компенсации стоимости услуг, связанных с привлечением персонала ГРО к работам по ограничению отбора газа или отключению газа, поставщик выставляет отдельный счет-фактуру за оказанные услуги по ограничению отбора или отключению газа и акт об оказанных услугах по ограничению отбора или отключению газа. Покупатель один экземпляр акта об оказанных услугах по ограничению отбора или отключению газа с подписями и печатью возвращает поставщику в течение 3-х рабочих дней с момента получения, но не позднее 15-го числа месяца, следующего за отчетным, и производит оплату в срок до 20-го числа месяца, следующего за отчетным".

Заявитель апелляционной жалобы считает, что указанный пункт из договора исключить.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что требования истца в части названного пункта подлежащим удовлетворению на основании выводов суда по п. 3.4 договора.

В соответствии с п. 10.1 договора "Покупатель обязуется обеспечить: беспрепятственный доступ уполномоченных представителей поставщика газа и ГРО для проведения работ по изменению режимов отбора газа газоиспользующим оборудованием согласно настоящему договору;

безусловную работоспособность ИК, позволяющего определить состояние и достоверность учета расхода и потребления газа;

соответствие газоиспользующего оборудования разрешению (согласованию) на использование природного газа в качестве топлива. соблюдение установленного порядка регламентных работ, режимно-наладочных работ, разработанного совместно с Верхнее-Донским управлением Ростехнадзора;

эксплуатацию газоиспользующего, теплоутилизирующего оборудования и средств автоматического регулирования процессов горения строго в соответствии с предусмотренными техническими проектами".

Заявитель апелляционной жалобы предложил измененную редакцию абзаца 1 рассматриваемого пункта "беспрепятственный доступ уполномоченных представителей поставщика газа и ГРО для проведения работ по изменению режимов отбора газа газоиспользующим оборудованием согласно настоящему договору в период времени с июня по ноябрь", не представив нормативного обоснования своей редакции спорного абзаца.

Поскольку редакция ответчика соответствует Правилам N 162, а редакция истца основана на доводах о невозможности ограничения и прекращения подачи газа в период с января по май и декабрь календарного года, которые признаны судом необоснованными, спорный абзац договора следует принять в редакции ответчика.

Согласно ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об обязании ООО "Газпром межрегионгаз Воронеж" заключить с СПК "Воронежский тепличный комбинат", договор поставки газа N 11-6-4-0009/11 от 01.11.2010 года, изложив спорные пункты договора в следующей редакции:

пункт 2.1 "Поставщик обязуется поставлять с 01.01.2011 по 31.12.2011 газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый ОАО "Газпром" или его аффилированными лицами (далее газ), а покупатель обязуется принимать и оплачивать газ".

пункт 2.1.1 "Годовой объем поставки газа на 2011 год составляет 43 000 тыс. куб. м. и распределяется по месяцам через соответствующие газораспределительные станции (далее ГРС) по точкам подключения (далее ТП) сетей покупателя для соответствующих объектов газоснабжения к газораспределительным сетям газораспределительной организации (далее ГРО)" Квартальный объем поставки газа определяется как сумма соответствующих месячных договорных объемов. Годовой объем поставки газа не должен превышать объема, установленного в разрешениях (согласованиях) на использование газа в качестве топлива, выданных на определенное газоиспользующее оборудование"

Дополнить договор пунктом 2.2 "Настоящий договор допускает неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца"

пункт 2.7 "Перераспределение и изменение объемов газа, поставляемого по настоящему договору (уменьшение или увеличение по месяцам в пределах годового договорного объема, указанного в п.2.1 договора) возможно при наличии технической возможности, ресурсов газа у поставщика на основании заявки, покупателя на изменение объемов, направленной поставщику по согласованной с ним форме не позднее 15 числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа. При необходимости поставка газа может осуществляться по согласованному сторонами диспетчерскому графику, представленному покупателем, не позднее 15 числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа"

Пункт 3.1 "Поставщик поставляет, а покупатель выбирает газ в любые сутки поставки по каждому месту передачи/точке подключения, указанному в таблице пункта 2.1.2. договора. При этом минимальный суточный объем поставки газа не должен быть более чем на 20 процентов ниже, а максимальный суточный объем поставки газа не должен быть более чем на 10 процентов выше среднесуточной нормы поставки газа"

Пункт 4.2 "При отсутствии контрольно-измерительных приборов у поставщика и покупателя или их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма, объем переданного газа учитывается по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа. Период времени, в течение которого расход газа определяется по проектной мощности начинается:

-в случае отсутствия у покупателя приборов - с момента начала работы неопломбированных газопотребляющих установок покупателя;

- в случае наличия неповеренных контрольно-измерительных приборов измерительного комплекса учета газа - с момента окончания поверки приборов, входящих в ИК. Приборы с истекшим сроком Государственной поверки считаются неисправными;

- в случае неисправности ИК - с момента последней проверки приборов покупателя".

- Пункт 4.7. "Объемы газа, выбранные/поставленные за месяц оформляются актами в соответствии с п. 28 Правил поставки газа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162"

Пункт 5.3.2 "стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного Покупателем сверх суточного договорного объема за все сутки месяца поставки или стоимости объемов газа, фактически выбранного Покупателем сверх месячного договорного объема (большей из этих величин), которые рассчитываются по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1., 5.2. настоящего Договора с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных пунктом 17 Правил поставки газа".

Пункт 2.10 "Покупатель обязуется обеспечить: беспрепятственный доступ уполномоченных представителей поставщика газа и ГРО для проведения работ по изменению режимов отбора газа газоиспользующим оборудованием согласно настоящего договора;

безусловную работоспособность ИК, позволяющего определить состояние и достоверность учета расхода и потребления газа;

соответствие газоиспользующего оборудования разрешению (согласованию) на использование природного газа в качестве топлива.

соблюдение установленного порядка регламентных работ, режимно-наладочных работ, разработанного совместно с Верхнее-Донским управлением Ростехнадзора;

эксплуатацию газоиспользующего, теплоутилизирующего оборудования и средств автоматического регулирования процессов горения строго в соответствии с предусмотренными техническими проектами"

Пункты 1.1, 5.5.4 из договора исключить. В остальной части требований отказано, является законным и обоснованным. Оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы были предметом тщательного исследования судом первой инстанции, по своей сути выражают не согласие с принятым судебным актом и направлены на переоценку собранных по делу доказательств.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 2 000 руб., относятся на заявителя и возврату из федерального бюджета не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 13.07.2011 года по делу N А14-651/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу сельскохозяйственного производственного кооператива "Воронежский тепличный комбинат" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Колянчикова

Судьи

Н.П. Афонина А.С. Яковлев