Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. N 04АП-5466/10

г. Чита

Дело N А19-29872/2009

"21" января 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Ячменева Г.Г., Желтоухова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Иркутскнефтепродукт" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 03 ноября 2010 года по делу N А19-29872/2009, по заявлению закрытого акционерного общества "Иркутскнефтепродукт" (ОГРН 1023801009539, ИНН3800000742) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным решения, (суд первой инстанции Назарьева Л.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Акентьев К.К. (доверенность от 11.01.2011); от ответчика: не явился, извещен; от третьего лица: не явился, извещен;

установил:

Закрытое акционерное общество "Иркутскнефтепродукт" (ЗАО "Иркутскнефтепродукт", общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (УФАС по Иркутской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 20 от 17.09.2009.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "РН-Карт-Иркутск".

Решением суда первой инстанции от 09 марта 2010 года заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение признано незаконным, как несоответствующее требованиям положений Федерального закона от 13 марта 2006 года N 20 "О рекламе".

В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 августа 2010 года решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 марта 2010 года по делу N А19-29872/09 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Иркутской области от 03 ноября 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование суд указал, что смысл рекламной информации, заключающийся в предоставлении скидки на приобретенный товар, искажается, поскольку текст спорной рекламы, содержащий информацию о получении скидки 9% всеми клиентами, приобретающими нефтепродукты и сопутствующие товары на АЗС и АЗК "Роснефть", не оправдывает в действительности результат при приобретении указанных товаров за безналичный расчет. Оспариваемое решение вынесено Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области с соблюдением положений Федерального закона "О рекламе", требований Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО "Иркутскнефтепродукт" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить его полностью, признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 17.09.2009 N 20. В обоснование указано, что при принятии оспариваемого решения судом не принято во внимание, что отсутствие в тексте рекламы указания на порядок расчетов (наличный или безналичный) для получения скидки при приобретении товаров, не повлияло и не могло повлиять на восприятие рекламной информации потребителями рекламы. Текст спорной рекламы не содержит информации о предоставлении всем автомобилистам скидки в размере 9%. Размер предоставляемой обществом скидки (от 1,5% до 9%), независимо от вида расчета, соответствует размещенной рекламной информации, а также условиям акции, содержащихся в полиграфических материалах, размещенных на АЗС и АЗК общества в период распространения спорной рекламы (пример рекламной полиграфии имеется в материалах дела), которые непосредственно воспринимались потребителями рекламы. Текст рекламы соответствует действительным условиям стимулирующей акции, поскольку скидка до 9% предоставлялась всем клиентам, приобретающим товары на АЗС и АЗК общества, в том числе и в период проведения акции, независимо от того, каким образом производился расчет - деньгами, либо посредством банковских карт. При подготовке рекламной информации к размещению Обществом было учтено, что на АЗС и АЗК Общества отсутствует техническая возможность предоставления скидки в размере, установленном Распоряжением N 3384-Р от 08.12.2008, при расчетах посредством банковских карт. Размер скидки при расчетах по банковским картам является фиксированным, поскольку определен условиями договоров, заключенных между обществом и Сберегательным банком России, и не может быть изменен обществом в одностороннем порядке. В связи с указанными обстоятельствами в размещенной на радио рекламе размер скидки определен как "до 9%", в размещенных на АЗС и АЗК полиграфических материалах как "до 6%" и "9%" с указанием конкретных условий получения скидки в обозначенном размере. Распоряжения общества N 3384-Р от 08.12.2008 и N 3603-Р от 23.12.2008 являются внутренними документами общества, их содержание не имеет общедоступного характера и не публиковалось. При рассмотрении антимонопольным органом дела N 56 по признакам нарушения законодательства о рекламе, ни в ходе судебного разбирательства, достоверность размещенной обществом рекламы антимонопольным органом не оспаривалась. В рамках дела N 56 по признакам нарушения законодательства о рекламе антимонопольным органом рассматривалось соответствие размещенной обществом рекламы п. 4 ч. 3 ст. 5 и ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе". Решением от 17.09.2009 N 20 спорная реклама признана ненадлежащей только в связи с нарушением ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе". Антимонопольный орган согласился с доводами Общества об отсутствии в данной рекламе признаков нарушения п. 4 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" (стр. 5 Решения от 17.09.2009 N 20). Соответствие размещенной обществом рекламы иным положениям ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", достоверность содержащихся в спорной рекламе сведений, антимонопольным органом под сомнение не ставились. Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции вышел за пределы рассмотрения настоящего дела, поскольку решение суда основано на обстоятельствах, которые не устанавливались и не исследовались антимонопольным органом при вынесении Решения от 17.09.2009 N 20, и которые не входят в предмет доказывания по настоящему делу.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 672000 32 91612 5 от 22.12.2010. Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 672000 32 91614 9 от 22.12.2010. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в целях осуществления государственного контроля по соблюдению требований законодательства о рекламе и пресечения распространения ненадлежащей рекламы, проведена проверка информации, распространяемой в эфире радиостанции "АВТОС".

В ходе проверки антимонопольным органом выявлен факт размещения 16 января 2009 года в 08 час. 40 мин., 09 час. 10 мин., 12 час. 40 мин., 17 час. 40 мин., 18 час. 40 мин; 17 января 2009 года в 10 час. 40 мин., 11 час. 40 мин., 13 час. 20 мин., 15 час. 20 мин; 18 января 2009 года в 0 час. 40 мин, 11 час. 40 мин., 13 час. 20 мин, 15 час. 20 мин; 19 января 2009 года в 08 час. 40 мин., 09 час. 10 мин., 12 час. 40 мин., 17 час. 40 мин., 18 час. 40 мин; 20 января 2009 года в 08 час. 40 мин., 09 час. 10 мин., 12 час. 40 мин., 17 час. 40 мин., 18 час. 40 мин.; 21 января 2009 года в 08 час. 40 мин., 09 час. 10 мин., 12 час. .40 мин., 17 час. 40 мин., 18 час. 40 мин.; 23 января 2009 года в 08 час. 40 мин., 09 час. 10 мин., 12 час. 40 мин., 17 час. 40 мин., 18 час. 40 мин.; 24 января 2009 года в 10 час. 40 мин., 11 час. 40 мин, 13 час. 20 мин., 15 час. 20 мин. в эфире указанной радиостанции рекламы следующего содержания: "Уважаемые автомобилисты! Компания "Иркутскнефтепродукт" продолжает дарить подарки и объявляет о скидке до 9% на всех АЗС и АЗК "РОСНЕФТЬ" до 25 января. Ждем Вас на территории сервиса и качества. Ваш "Иркутскнефтепродукт".

Установив, что данная реклама имеет признаки нарушения законодательства о рекламе Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области возбуждено производство по делу от 24 августа 2009 года N 56, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 17 сентября 2009 года N 20 о признании вышеуказанной рекламы ЗАО "Иркутскнефтепродукт" ненадлежащей, как несоответствующей требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", в связи с отсутствием в данной рекламе существенной информации об условиях приобретения товара, при котором искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Предписание не выдавалось, поскольку распространение рекламы прекращено.

ЗАО "Иркутскнефтепродукт", не согласившись с указанным решением, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в постановлении указал, что арбитражный суд не рассмотрел детально текст рекламы и его соответствие действительным условиям проведения ограниченной по времени акции, не оценил достоверность конкретной информации, доводимой до слушателя, ее воздействие на потребителей рекламы. Решение суда первой инстанции не содержит выводов относительно таких признаков рекламы как ее распространение, адресованность неопределенному кругу лиц, то есть каждому, кто ее услышит. При этом суд не постановил выводов относительно того, не искажает ли реклама условия, на которых приобретается товар, соответствует ли воспринимаемый потребителем текст рекламы тем условиям акции, которые этой акцией установлены. Учитывая, что текст рекламы содержит информацию о предоставлении скидок в предновогодней акции, поэтому именно условия предоставления данных скидок и должны быть предметом исследования суда при анализе рекламы, а не общие условия приобретения на автозаправочных станциях, принадлежащих обществу. При новом рассмотрении дела суду следует установить в полном объеме обстоятельства, имеющие значение для дела, а также указать мотивы, по которым суд принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления судов первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" указано, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе").

В силу части 6 статьи 38 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Таким образом, на рекламодателя возлагается ответственность за распространение рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Основанием для признания рекламы ЗАО "Иркутскнефтепродукт" размещенной в период с 16 января 2009 года по 24 января 2009 года, ненадлежащей, послужили выводы антимонопольного органа об отсутствии в данной рекламе существенной информации об условиях приобретения товара, при котором искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, что свидетельствует о нарушении положений, установленный частью 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Судом установлено, что рекламодателем вышеуказанной рекламы является ЗАО "Иркутскнефтепродукт". Реклама распространялась в эфире радиостанции "АВТОС" через рекламное агентство ЗАО "ВИ АС Медиа". Заявка на размещение рекламы подавалась в устной форме, оплата за размещение рекламного ролика производилась в адрес ЗАО "ВИ АС Медиа", а за изготовление указанного ролика в адрес ООО "ВИ АС Медиа-Трейд". Рекламопроизводителем является ИП Кушнарук Г.В.

Указанное обстоятельство подтверждается распоряжением от 08 декабря 2008 года N 3384-р "О предоставлении скидки на АЗС/АЗК ЗАО "Иркутскнефтепродукт" в рамках проведения стимулирующей акции", кратким описанием предновогодней акции 2009 года на АЗС/АЗК ЗАО "Иркутскнефтепродукт", распоряжением от 23 декабря 2008 года " 3603-р "В дополнение к распоряжению от 08 декабря 2008 года N 3384-р "О предоставлении скидки на АЗС/АЗК ЗАО "Иркутскнефтепродукт" в рамках проведения стимулирующей акции", договором от 01 февраля 2008 года N 14, графиком сдачи заказов рекламного материала от 01 февраля 2008 года, актом от 31 января 2009 года N С8-0000053 , счетом-фактурой от 31 января 2009 года N 0000053, платежным поручением от 16 января 2009 года N 941, договором от 01 февраля 2008 года N 5, письмом от 27 июля 2009 года N 08/08-095, от 03 августа 2008 года N 13.

В соответствии с распоряжением от 08 декабря 2008 года N 3384-р ЗАО "Иркутскнефтепродукт" в рамках проведения стимулирующей предновогодней акции на АЗС/АЗК организации, а также в целях привлечения новых клиентов и повышения лояльности постоянных клиентов на период с 12 декабря 2008 года по 10 января 2009 года на всех АЗС/АЗК предоставлена скидка 9% с первого листа на нефтепродуктов и сопутствующие товары клиентам-владельцам дисконтных карт "Активная скидка", приобретающим топливо за наличный расчет, а также скидка 6% с первого литра на все виды бензинов и дизельное топливо клиентам, не владеющим указанными дисконтными картами и приобретающими топливо за наличный расчет.

Следовательно, условиями предоставления указанных скидок, действующих в период проведения предновогодней акции, разграничиваются категории клиентов, желающих приобрести товары, и предусмотрен порядок оплаты данных товаров, позволяющий воспользоваться клиентам указанными скидками (наличный расчет).

Из текста размещенной рекламы следует, что ЗАО "Иркутскнефтепродукт" продолжает дарить подарки и объявляет о скидке до 9% на всех АЗС и АЗК "Роснефть" до 25 января. Таким образом, реклама адресована неопределенному кругу лиц, то есть автомобилистам, приобретающим или имеющим намерение приобрести нефтепродукты и сопутствующие товара на АЗС и АЗК "Роснефть" вне зависимости от того, какое лицо непосредственно выступит продавцом данных нефтепродуктов и какую форму оплаты выберет покупатель.

В тексте рекламы отсутствует часть существенной информации относительно условий приобретения товара с получением скидки, а именно, отсутствует информация о том, что для получения скидки в размере 9% на нефтепродукты и сопутствующие товары необходимо представить дисконтную карту "Активная скидка" и произвести наличный расчет, а для получения скидки 6% клиентам, не владеющим дисконтными картами, необходимо произвести наличный расчет за приобретаемое топливо.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что указанной рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, поскольку текст спорной рекламы, содержащий информацию о получении скидки 9% всеми клиентами, приобретающими нефтепродукты и сопутствующие товары на АЗС и АЗК "Роснефть", не оправдывает в действительности результат при приобретении указанных товаров за безналичный расчет.

Следовательно, реклама ЗАО "Иркутскнефтепродукт" вводит в заблуждение потребителей, приобретающих нефтепродукты и сопутствующие товары за безналичный расчет, умалчивая о том, что данная категория покупателей не получит скидку на товары, несмотря на то, что текст рекламы о скидках обращен ко всем автомобилистам, что свидетельствует о нарушении части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Доводы заявителя о том, что клиенты, приобретающие нефтепродукты и сопутствующие товары в период предновогодней акции посредством международных банковских карт, микропроцессорных банковских карт СБЕРКАРТ "Личная" и "Корпоративная", то есть за наличный расчет, получали скидки, предусмотренные акцией, обоснованно отклонены судом первой инстанции, так как из материалов дела следует, что предновогодняя акция носила временной характер, в период которой предоставлялись скидки размере 6% и 9%, а указанные заявителем скидки, предоставляемые при расчетах банковскими картами действуют постоянно, т.е. условия предновогодней акции на данную категорию автомобилистов не распространялись.

Доводы заявителя о том, что реклама ЗАО "Иркутскнефтепродукт" направлена на привлечение внимания не к товару, а к стимулирующей акции, в рамках которой в срок до 25 января 2009 года на АЗС и АЗК общества клиентам предоставлялась скидка до 9%, то есть на привлечение внимания потребителей к мероприятию, проводимому обществом, суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельными. Размещенная заявителем реклама является комплексной, содержащей несколько объектов рекламирования (в том числе и продавец товара, и сам товар - нефтепродукты, реализуемые с предоставлением скидки до 9% на АЗС и АЗК "Роснефть").

По смыслу приведенных положений Федерального закона "О рекламе", комплексный характер рекламы (наличие в ней нескольких объектов рекламирования) не исключает соблюдение нормативных требований в отношении каждого из таких объектов, не позволяет пренебречь теми или иными требованиями Закона, отдавая предпочтение тому или иному объекту рекламирования.

В данном случае по своему содержанию рекламная информация однозначно призвана продвинуть на рынке продукцию рекламодателя (нефтепродукты и сопутствующие товары), привлечь потребителя к ней с учетом льготных условий реализации. Соответствующая цель рекламы подтверждается приложением N 1 к распоряжению от 08 декабря 2009 года N 3384-р и.о. генерального директора ЗАО "Иркутскнефтепродукт" (увеличение объемов розничных продаж нефтепродуктов).

Довод апелляционной жалобы о том, что размер предоставляемой обществом скидки до 9% соответствует размещенной рекламе, в том числе условиям акции, содержащихся в полиграфических материалах, имеющихся на АЗС, АЗК, не могут быть приняты во внимание. При рассмотрении дела N 56 от 24.08.2009 антимонопольным органом рассматривалась реклама, распространяемая в эфире радиостанции "АВТОС". Полиграфическая информация, распространяемая непосредственно на АЗС и АЗК "Роснефть" с условиями получения скидки, не рассматривалась, следовательно, не может являться предметом рассмотрения данного дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции, указывая, что "текст спорной рекламы, содержащий информацию о получении скидки 9% всеми клиентами, приобретающими нефтепродукты и сопутствующие товары на АЗС и АЗК "Роснефть", не оправдывает в действительности результат при приобретении указанных товаров за безналичный расчет", фактически признал ее недостоверной, являются необоснованными.

В данном случае суд первой инстанции имел в виду, что реклама ЗАО "Иркутскнефтепродукт", умалчивая о том, что определенная категория покупателей не получит скидку на товары, несмотря на то, что текст рекламы о скидках обращен ко всем автомобилистом, вводит в заблуждение потребителей, приобретающих нефтепродукты и сопутствующие товары.

Выводов о нарушении обществом п.4 ч.3 ст.5 Федерального закона "О рекламе", о размещении им недостоверной рекламы решение суда первой инстанции не содержит.

Дело рассмотрено судом первой инстанции в пределах заявленных требований с оценкой всех представленных в материалы дела документов в их совокупности и взаимной связи.

Учитывая, что в тексте рекламы отсутствует часть существенной информации об условиях приобретения товара с получением скидки, а именно отсутствует информация о том, что для получения скидки в размере 9% на нефтепродукты и сопутствующие товары необходимо представить дисконтную карту "Активная скидка" и произвести наличный расчет, а для получения скидки 6% клиентам, не владеющим дисконтной картой "Активная скидка", необходимо произвести наличный расчет за приобретаемое топливо, суд первой инстанции обоснованно признал, что выводы о нарушении обществом части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" являются правильными.

Решение вынесено Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области с соблюдением положений Федерального закона "О рекламе", требований Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и не нарушает права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

При подаче апелляционной жалобы ЗАО "Иркутскнефтепродукт" платежным поручением N 6412 от 09.11.2010 уплатило государственную пошлину в размере 2000 руб. На основании статей 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная госпошлина в размере 1 000 рублей подлежит возврату.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 03.11.2010 г.., принятое по делу N А19-29872/2009, оставить без изменения, апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Иркутскнефтепродукт" без удовлетворения.

2.Возвратить Закрытому акционерному обществу "Иркутскнефтепродукт" излишне уплаченную госпошлину в размере 1000 рублей.

3.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

4.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Г.Г. Ячменев Е.В. Желтоухов