Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2011 г. N 13АП-11597/11

г. Санкт-Петербург

12 сентября 2011 г.

Дело N А56-19343/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Есиповой О.И., Шульга Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Михайлюк Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11597/2011) ООО "Гарант" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06 июня 2011 года по делу N А56-19343/2011 (судья Александрова Е.Н.), принятое

по заявлению Прокурора Колпинского района Санкт-Петербурга

к ООО "Гарант"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: не явился, извещен.

от ответчика: Мелехин К.Н., доверенность от 06.06.2011 N 01-06/11.

установил:

Прокурор Колпинского района Санкт-Петербурга (г.Колпино, ул.Культуры, л.8, далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Гарант" (г.Санкт-Петербург, В.О. 5-я линия, д.42 лит.А пом.11-Н, ОГРН 1107847284797, далее - общество, ООО "Гарант") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 06.06.2011 заявленное требование удовлетворено: общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией 23 системных блоков и маршрутизатора, изъятых в соответствии с протоколами осмотра от 15.03.2011, 24.03.2011, 25.03.2011.

Не согласившись с решением суда, общество заявило и поддержало в судебных заседаниях апелляционную жалобу, в которой просило решение отменить, отказать в привлечении ООО "Гарант" к административной ответственности.

По мнению подателя жалобы, прокурором не доказано, что предоставляя посетителям интернет-клуба доступ к сети Интернет, общество одновременно является участником основанных на риске соглашений, устанавливает правила проведения азартных игр, принимает ставки и за свой счет выплачивает выигрыш посетителям, то есть фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось для предоставления прокурором оригинала дела об административном правонарушении. В судебное заседание апелляционного суда 25.08.2011 представитель прокуратуры Колпинского района Санкт-Петербурга, надлежащим образом уведомленный о месте и времени рассмотрения дела, не явился, оригинал дела об административном правонарушении не представил.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области проверены в апелляционном порядке по представленным прокурором с заявлением о привлечении общества к административной ответственности документам.

Как следует из заявления прокурора, 29.03.2011 оперуполномоченным ОБЭП КМ УВД по Колпинскому району Санкт-Петербурга по результатам проверки ООО "Гарант" вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием в действиях руководства общества признаков состава преступления, предусмотренного статьями 171, 159 УК РФ.

По результатам проверки прокурор, усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), 05.04.2011 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

Поскольку в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов, прокурор Колпинского района Санкт-Петербурга обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении ООО "Гарант" к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Из статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Организатором азартных игр является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно частям 1 и 2 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне организатор азартных игр получает на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только на основании полученного разрешения на осуществление такой деятельности в игорной зоне.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности на основании представленных прокурором материалов дела факта осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием посредством игры на электронных аппаратах без специального разрешения, что образует состав административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводами суда, учитывая следующее.

Согласно части 1 статьи 204 АПК РФ заявление о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, должно соответствовать требованиям, предусмотренным частью 1, пунктам 1, 2 и 10 части 2, частью 3 статьи 125 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 204 АПК РФ к заявлению о привлечении к административной ответственности прилагаются протокол об административном правонарушении и прилагаемые к протоколу документы.

В данном случае к заявлению прокурора приложены "копии материалов на 81 л.", перечень приложенных документов не приведен.

Суд первой инстанции в решении сослался на протоколы осмотра от 15.03.2011, 24.03.2011, 25.03.2011, на основании которых пришел к выводу, что в помещении ООО "Гарант" по адресу: Санкт-Петербург, г.Колпино, ул.Тазаева, д.5, установлены игровые столы.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 15.03.2011, представленному в виде заверенной прокурором ксерокопии, по адресу: Санкт-Петербург, ул. (на представленном экземпляре ксерокопии протокола наименование улицы прочитать невозможно), дом 5 расположен интернет клуб ООО "Гарант". По периметру помещения площадью около 400 кв.м располагаются компьютеры, подключенные к серверу, который располагается в отдельном помещении. Каждый компьютер размещен на столе, под столом имеется системный блок. Всего в помещении 20 компьютеров. При осмотре компьютера под номером 3 установлено: на мониторе имеется браузер "Мазила", через который осуществляется выход в интернет. При осмотре помещения, в котором расположен интернет-сервер-маршрутизатор, установлено, что к маршрутизатору подключено 20 проводов. Доступ к интернету осуществляется с помощью маршрутизатора.

С места происшествия изъято: маршрутизатор модель DES-1024D, упакован в пакет и опечатан печатью N 65 УВД по Колпинскому району, в ходе осмотра проводилась фотосъемка помещения.

В нарушение требований части 7 статьи 27.10 КоАП РФ фототаблица в материалах дела отсутствует. Кроме того, в нарушение части 9 статьи 27.10 КоАП РФ в представленных прокурором копиях материалов дела отсутствуют сведения о месте хранения изъятого маршрутизатора, определенном лицом, осуществившим его изъятие.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 24.03.2011, представленному в виде заверенной ксерокопии, осмотрен интернет-клуб ООО "Гарант", расположенный на первом этаже в доме N 5 по ул.Тазаева Колпинского района Санкт-Петербурга. По периметру помещения площадью около 150 кв.м установлены компьютерные столы в количестве 21 шт. За столами с N 2 по N 5, а также с N 11 по N 19 (13 столов) имеются системные блоки, по одному комплекту на каждом столе. На столах под номерами с 6 по 10, а также N (в представленной ксерокопии протокола не представляется возможным прочитать номер стола, л.д.53) и N 21 компьютерный комплект не полный, а именно отсутствуют системные блоки.

В протоколе осмотра от 24.03.2011 перечислены номера, отображенные на расположенных на задней стенке (корпусе) этикетках системных блоков, однако в представленном экземпляре ксерокопии протокола не представляется возможным прочитать все номера системных блоков, в том числе и номера тринадцати изъятых системных блоков.

В протоколе осмотра места происшествия отражено, что в ходе осмотра проводилась фотосъемка, фототаблица прилагается к протоколу осмотра.

Однако в нарушение требований части 7 статьи 27.10 КоАП РФ фототаблица в материалах дела отсутствует. Кроме того, в нарушение части 9 статьи 27.10 КоАП РФ в представленных прокурором копиях материалов дела отсутствуют сведения о месте хранения изъятых 13 системных блоков, определенном лицом, осуществившим их изъятие.

В материалах дела имеется протокол осмотра места происшествия от 25.03.2011, представленный в виде заверенной прокуратурой ксерокопии, составленный старшим следователем СУ при УВД по Колпинскому району Санкт-Петербурга.

Согласно указанному протоколу от 25.03.2011, в ходе осмотра помещения ООО "Гарант" установлено, что в помещении находится зал игровых компьютеров. В помещении находится 20 игровых столов, на некоторых из которых расположены мониторы и системные блоки компьютеров.

Изъяты системные блоки компьютеров со столов под номерами 19, 18, 17,16, 15, 14, 13, 12, 11, 2. В протоколе осмотра места происшествия отражено, что в ходе осмотра проводилась цифровая фотосъемка.

Однако к протоколу от 25.03.2011 фототаблица не приложена.

Согласно аудиозаписи судебного заседания от 30.05.2011, представитель прокурора пояснил, что фотографии, находящиеся в материалах дела перед протоколом осмотра места происшествия от 28.02.2011, относятся к протоколу осмотра от 25.03.2011.

Однако материалами дела данное утверждение прокурора не подтверждается. Имеющиеся в материалах дела незаверенные ксерокопии фотографий (л.д.41-42) никем не подписаны, на них отсутствует указание, что они относятся к протоколу осмотра места происшествия от 25.03.2011. Поскольку в нарушение требований части 7 статьи 27.10 КоАП РФ фототаблица не приложена к протоколу осмотра места происшествия, вышеуказанные фотографии не могут быть признаны судом в качестве допустимого доказательства по делу об административном правонарушении.

Кроме того, в нарушение части 9 статьи 27.10 КоАП РФ в представленных прокурором копиях материалов дела отсутствуют сведения о месте хранения изъятых 10 системных блоков, определенном лицом, осуществившим их изъятие.

Суд первой инстанции сослался на объяснения Митрофанова Р.И., Николаевой Я.А., Николаева А.П., приведя их в качестве доказательства осуществления обществом незаконной игорной деятельности.

Объяснения перечисленных лиц представлены прокурором в виде заверенных ксерокопий. Все объяснения получены 24.03.2011 года.

Митрофанов Р.И. пояснил, что около 23-00 часов 23.03.2011 он зашел в интернет-кафе, расположенное по адресу: г.Колпино, ул.Тазаева, д.5, и увидел, что там осуществляется игорная деятельность посредством игры на электронном аппарате. Он позвонил в милицию и сообщил об этом факте (л.д.56-57).

Из объяснений супругов Николаевых видно, что они играли в интернет-клубе по вышеуказанному адресу с помощью компьютера (л.д.58-61).

Между тем, как уже отмечалось, интернет-сервер-маршрутизатор, с помощью которого осуществляется доступ к интернету, был изъят в ходе осмотра места происшествия 15.03.2011.

Из представленных прокурором материалов не видно, каким образом после изъятия 15.03.2011 маршрутизатора общество могло 23.03.2011 предоставлять услугу по осуществлению доступа в интернет и организации азартной игры.

Оценивая представленные в материалы дела доказательства события вмененного обществу административного правонарушения и вины в его совершении, апелляционная коллегия обращает внимание на следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Из материалов дела видно, что прокурором в ходе проверки исследовались протоколы осмотра места происшествия, объяснения свидетелей, однако суду для привлечения к административной ответственности направлены не собранные доказательства по делу об административном правонарушении, а их копии.

Между тем, по смыслу части 2 статьи 204 АПК РФ, к заявлению о привлечении к административной ответственности должны прилагаться полученные в ходе производства по делу об административном правонарушении доказательства в оригинале. Применение такого вида административного наказания, как конфискация на основании копий протоколов является недопустимым.

Руководствуясь частью 5 статьи 205 АПК РФ, апелляционный суд предложил прокурору Колпинского района Санкт-Петербурга представить оригинал дела об административном правонарушении, однако определение суда прокурором не исполнено.

Согласно разъяснению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенному в пункте 7 постановления от 02.06.2004 N 10, при выявлении в судебном заседании неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене.

Имущество, изъятое в ходе осмотров места происшествия у ООО "Гарант" подлежит возврату обществу.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

Постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06 июня 2011 года по делу N А56-19343/2011 отменить.

Отказать прокурору Колпинского района города Санкт-Петербурга в удовлетворении заявления о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Гарант" (199004 Санкт-Петербург, В.О. 5-я линия, д.42 лит.А пом.11Н, ОГРН 1107847284797) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

О.И. Есипова Л.А. Шульга