Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2010 г. N 04АП-1327/10

г. Чита

Дело N А78-625/2010

"07" мая 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Г.Г. Ячменёва, при ведении протокола секретарем судебного заседания Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Читинской таможни на решение арбитражного суда Забайкальского края от 16 марта 2010 года по делу N А78-625/2010, по заявлению Читинской таможни о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Торговая Компания" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно протоколу N 10612000-537/2009 от 25.01.2010 г. и протоколу N 10612000-538/2009 от 25.01.2010 г., принятое судьей Литвинцевым А.Б.,

при участии:

от заявителя, Читинской таможни: Шульгиной Н.Б., представителя по доверенности от 09.12.2009 г..;

от ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Торговая Компания": Зайцева М.Н., генерального директора;

от третьих лиц:

Левашова Михаила Георгиевича: не было;

ООО "Торговая Компания "ГАММА": не было;

и установил:

Заявитель, Читинская таможня, обратился с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Торговая Компания" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно протоколу N 10612000-537/2009 от 25.01.2010 г. и протоколу N 10612000-538/2009 от 25.01.2010 г.

Решением суда первой инстанции от 16 марта 2010 года, в редакции определения от 15.03.2010 года об исправлении опечатки, заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Основанием для привлечения общества к административной ответственности явилось то, что указанные товарные знаки сходны до степени смешения с товарными знаками "ALLBERTI" и "МASCOTTЕ", правообладателями которых являются, соответственно, ООО "Торговая Компания "ГАММА" и Левашов М.Г.

Данный вывод таможенного органа основан на заключении экспертизы N 2-0-4760-09 от 26.11.2009 г., проведенной экспертом Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Иркутска.

Как установлено материалами дела, экспертиза проведена в порядке статьи 378 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - Таможенный кодекс), то есть вне рамок дела об административном правонарушении, возбужденного 04.12.2009 г.

Из содержания исследовательской части заключения эксперта видно, что подробное описание проведенных исследований по четвертому вопросу отсутствует, имеется лишь указание на методы исследования визуальное, звуковое, фонетическое. Однако приемы проводимых исследований не приводятся.

Кроме того, как указано в постановлении о назначении экспертизы, таможенным органом экспертному учреждению поручено проведение комплексной экспертизы, включая товароведческую.

Согласно статье 23 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" под комплексной экспертизой подразумевается производство комиссионной экспертизы экспертами разных специальностей, каждый из них проводит исследования в пределах своих специальных знаний. В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвующий в производстве комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность.

Вместе с тем, экспертное заключение N 2-0-4760-09 от 26.11.2009 г. сделано одним экспертом по всем четырем вопросам, требующим познания в разных специальностях.

При таких обстоятельствах арбитражный суд находит, что выводы экспертного заключения не являются достоверными, поскольку экспертное заключение не соответствует требованиям, предъявляемым к нему таможенным законодательством, а также Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

От проведения повторной экспертизы по данному делу представитель таможенного органа отказался.

Материалами дела установлено, что в ходе таможенного оформления товара, заявленного обществом по ГТД N 10612010/170909/0000554, таможенный досмотр не проводился. Образцы исследуемого товара в суд не представлены. Весь товар выпущен в свободное обращение.

При таких обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу, что вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, таможенным органом не доказана.

Таможенный орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель Таможенного органа доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив следующее.

В обжалуемом судебном акте указано, что экспертное "заключение является недопустимым доказательством, так как не соответствует требованиям, предъявляемым к нему таможенным законодательством, а также Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", поскольку в экспертном заключении не приведены приемы проводимых исследований, оно сделано одним экспертом по всем вопросам, в то время как таможенный орган назначал комплексную экспертизу, в связи с чем выводы экспертного заключения не являются достоверными.

Таможенный орган считает указанные выводы арбитражного суда не соответствующими материальным нормам права.

В рассматриваемом случае комплексная экспертиза была проведена одним экспертом, владеющим разными специальностями, подтвержденными соответствующими документами, что не противоречит нормам статьи 23 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Экспертизой установлено, что исследуемый образец обуви - сапоги женские, зимние, артикул W79-B08, содержит маркировку товарным обозначением "Sascotto", сходным до степени смешения с товарным знаком "Mascotto", и обладает признаками контрафактного товара. Исследуемый образец обуви - ботинки мужские, зимние, артикул WAB681M-2-2THDC2, содержит маркировку товарным обозначением "ALL BERTTI", сходным до степени смешения с товарным знаком "ALL BERTI", и обладает признаками контрафактности товара.

Согласно статье 23 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в заключении экспертов по проведению комплексной экспертизы указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвующий в производстве комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за это ответственность. В экспертном заключении N 2-0-4760-09 от 26.11.2009 года содержатся все необходимые элементы, предусмотренные указанной нормой закона (и исследования, и методы, и способы, и приемы исследования - визуальное и графическое), оно подписано одним экспертом, владеющим разными специальностями, который несет за проведенные исследования и выводы ответственность, в связи с чем содержит достоверные выводы.

Учитывая вышеизложенное, экспертиза от 26.11.2009 года была проведена в строгом соответствии с нормами Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" экспертом, владеющим различными специальностями, экспертное заключении N 2-0-4760-09 от 26.11.2009 года содержит все необходимые элементы, предусмотренные вышеуказанным федеральным законом, в связи с чем содержит достоверные выводы и является надлежащим и допустимым доказательством при рассмотрении заявлений таможни о привлечении ООО "Сибирская торговая компания" к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение арбитражного суда вынесено с нарушением норм процессуального права по следующим обстоятельствам.

По мнению таможенного органа, отказывая в удовлетворении требований таможни, суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии вины Общества на основании только экспертного заключения, не дав правовой оценки иным доказательствам наличия события административного правонарушения, совершенного Обществом, а именно: ни свидетельствам на товарные знаки, ни заявлениям правообладателей ООО "ГАММА" и Левашова М.Г., ни письмам Патентных поверенных РФ, документам имеющимся в материалах дела и представленных таможенным органом для рассмотрения заявлений по существу.

В нарушении ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении заявлений таможни о привлечении ООО "Сибирская торговая компания" к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суд принял оспариваемое решение на основании только экспертного заключения, не исследуя никакие иные доказательства, вследствие чего такое решение не может являться законным, обоснованным, объективным и беспристрастным, и подлежит отмене как вынесенное с нарушением норм процессуального права.

Представитель ответчика в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда.

Представитель ООО ТК "Гамма" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 24679663.

Представитель Левашева М.Г., в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 24679649.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил, что согласно материалам дела, 17.09.2009 г. ООО "Сибирская Торговая Компания" на Агинский таможенный пост Читинской таможни для таможенного оформления в режиме ИМ 40 "выпуск для внутреннего потребления" по грузовой таможенной декларации (ГТД) N 10612010/170909/0000554 представило товар - обувь мужская, женская, кроссовки различных моделей.

Указанный товар поступил в адрес общества во исполнение внешнеторгового контракта N STK-GSHK/2009-001, заключенного 24.06.2009 г. между ООО "Сибирская Торговая Компания" и компанией Gold Sino (HK) Limited Hong Kong. На указанный контракт 12.08.2009 г. в Читинском отделении АКБ Сберегательного банка России оформлен паспорт сделки N 09080001/00323/0058/2/0.

В гр.31 ГТД декларантом заявлен товар:

- под N 5 - обувь, сапоги и ботинки, женские и/или мужские закрывающие лодыжку, с клеевым методом скрепления низа, на подошве резины, пластмассы с верхом из полимерных материалов, словесное обозначение "SASCOTTO", производитель SHAN JINGDOU TRADING (HK) CO, LTD, Китай, количество мест - 19, количество пар - 152;

- под N 8 - ботинки мужские, закрывающие лодыжку, словесное обозначение "ALL BERTTI", производитель FO SHAN JINGDOU TRADING (HK) CO, LTD, Китай, количество мест - 11, количество пар - 128.

В ходе таможенного оформления таможенным органом был произведен отбор проб и образцов. Отобранные образцы товара были направлены в Экспертно-криминалистическую службу г. Иркутска, в том числе для установления признаков контрафактности товара, на основании постановления о назначении экспертизы от 30.09.2009 г.

01.10.2009 г. товар был выпущен таможенным органом в свободное обращение.

04.12.2009 г. на основании результатов таможенной ревизии от 04.12.2009 г. (Акт N 10612000/041209/А0076) Читинской таможней в отношении ООО "Сибирская Торговая Компания" были возбуждены дела об административном правонарушении по ст.14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и проведении по ним административного расследования NN 10612000-537/2009 и 10612000-538/2009 по факту незаконного использования обществом товарных знаков, сходных до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками, "ALLBERTI" и "МASCOTTЕ", правообладателями которых являются, соответственно, ООО "Торговая Компания "ГАММА" и Левашов М.Г.

25.01.2010 г. Читинской таможней в отношении ООО "Сибирская Торговая Компания" были составлены протоколы N N 10612000-537/2009 и 10612000-538/2009 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившемся в незаконном использовании чужого товарного знака, соответственно, "ALLBERTI" и "МASCOTTЕ".

Протокол N 10612000-537/2009 об административном правонарушении составлен по факту противоправного деяния состоящего в незаконном использовании чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров "ALLBERTI".

Протокол N 10612000-538/2009 об административном правонарушении составлен по факту противоправного деяния состоящего в незаконном использовании чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров "МASCOTTЕ".

Диспозиция ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, состоит в незаконном использовании чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Как следует протокола об административном правонарушении N 10612000-537/2009, противоправное деяние общества состоит в том, что общество не имело разрешения от правообладателя товарного знака на ввоз на территорию Российской Федерации и последующее его использование в гражданском обороте на территории Российской Федерации, товаров маркированных словесным обозначением, сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "ALLBERTI".

Как следует протокола об административном правонарушении N 10612000-538/2009, противоправное деяние общества состоит в том, что общество не имело разрешения от правообладателя товарного знака на ввоз на территорию Российской Федерации и последующее его использование в гражданском обороте на территории Российской Федерации, товаров маркированных словесным обозначением, сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "МASCOTTЕ".

Согласно доводам таможенного органа по протоколу N 10612000-537/2009 общество неправомерно использовало для обозначения товара "ботинки мужские, закрывающие лодыжку" словесное обозначение "ALL BERTTI" схожий до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "ALLBERTI"

По протоколу N 10612000-538/2009, согласно доводам таможенного органа, общество неправомерно использовало для обозначения товара "обувь, сапоги и ботинки, женские и/или мужские закрывающие лодыжку, с клеевым методом крепления низа, на подошве из резины, пластмассы с верхом из полимерных материалов, словесное обозначение "SASCOTTO" схожий до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "МASCOTTЕ".

Согласно протоколам об административном правонарушении, доводы таможенного органа основаны на выводах комплексной экспертизы, проведенной экспертно-криминалистической службой - региональным филиалом Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Иркутск N 2-0-4760-09 от 26.11.2009 года.

Оценивая указанное экспертное заключение, суд первой инстанции исходил из того, что указанная экспертиза проведена в порядке статьи 378 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - Таможенный кодекс), то есть вне рамок дела об административном правонарушении, возбужденного 04.12.2009 г.

Согласно выводам суда 30.09.2009 г. должностным лицом Читинской таможни при осуществлении таможенного контроля было вынесено постановление N 022 о назначении комплексной экспертизы в отношении товаров, заявленных ООО "Сибирская Торговая Компания" по ГТД N 10612010/170909/0000554, включая товароведческую.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Идентифицировать товар.

2. Определить материал верха, подошвы, подкладки.

3. Определить маркировку (обозначение), имеющуюся на товаре и упаковке.

4. Имеют ли представленные образцы признаки контрафактности.

С постановлением о назначении экспертизы от имени общества был ознакомлен гр. Базарсадаев Б.Ц., представляющий интересы декларанта по доверенности от 01.07.2009 г.

Согласно заключению эксперта N 2-0-4760-09 от 26.11.2009 г. экспертом была проведена идентификационная экспертиза товароведческая экспертиза товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности.

По четвертому вопросу: исследуемые образцы обуви - сапоги женские зимние, артикул W79-В08, содержит маркировку с товарным обозначением "Sascotto", сходным до степени смешения с товарным знаком "Mascotte", и обладают признаками контрафактности товара; исследуемый образец обуви - ботинки мужские зимние, артикул АВ681М-2-2TIDC2, содержит маркировку "ALL BERTTI", сходным до степени смешения с товарным знаком "ALL BERTI", и обладает признаками контрафактности товара.

Согласно выводам суда первой инстанции, из содержания исследовательской части заключения эксперта видно, что подробное описание проведенных исследований по четвертому вопросу отсутствует, имеется лишь указание на методы исследования визуальное, звуковое, фонетическое. Однако приемы проводимых исследований не приводятся.

Кроме того, как указано в постановлении о назначении экспертизы, таможенным органом экспертному учреждению поручено проведение комплексной экспертизы, включая товароведческую.

Согласно статье 23 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" под комплексной экспертизой подразумевается производство комиссионной экспертизы экспертами разных специальностей, каждый из них проводит исследования в пределах своих специальных знаний. В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвующий в производстве комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность.

Согласно выводам суда первой инстанции, экспертное заключение N 2-0-4760-09 от 26.11.2009 г. сделано одним экспертом по всем четырем вопросам, требующим познания в разных специальностях.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что выводы экспертного заключения не являются достоверными, поскольку экспертное заключение не соответствует требованиям, предъявляемым к нему таможенным законодательством, а также Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

От проведения повторной экспертизы по данному делу представитель таможенного органа отказался.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе таможенного оформления товара, заявленного обществом по ГТД N 10612010/170909/0000554, таможенный досмотр не проводился. Образцы исследуемого товара в суд не представлены. Весь товар выпущен в свободное обращение.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, таможенным органом не доказана.

Оценивая довод апелляционной жалобы о неправомерности выводов суда первой инстанции суд, апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со ст. 379 Таможенного кодекса Российской Федерации на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени.

В заключении эксперта должны быть указаны время и место проведения исследования, кем и на каком основании проводились исследования, вопросы, поставленные перед экспертом, объекты исследований, материалы и документы, предоставленные эксперту, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или нескольких экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит имеющиеся существенные для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Если экспертиза проводилась при участии нескольких экспертов, заключение подписывается всеми экспертами. При разногласии между экспертами каждый из них делает свои выводы отдельно.

Таможенный орган, назначивший экспертизу, вручает декларанту либо иным лицам, обладающим полномочиями в отношении товаров и (или) транспортных средств, если эти лица известны, копию заключения эксперта либо его сообщения о невозможности дать заключение.

При принятии решения таможенные органы рассматривают заключения экспертов по результатам экспертиз, в том числе проводившихся по инициативе декларанта или иного заинтересованного лица.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", настоящий Федеральный закон определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации (далее - государственная судебно-экспертная деятельность) в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

Производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности являются Конституция Российской Федерации, настоящий Федеральный закон, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, Таможенный кодекс Российской Федерации, Налоговый кодекс Российской Федерации, законодательство Российской Федерации о здравоохранении, другие федеральные законы, а также нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, регулирующие организацию и производство судебной экспертизы.

Таким образов в силу названных норм проводимое Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением экспертное исследование в рамках осуществления таможенного контроля, регламентируется Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", Таможенным кодексом Российской Федерации.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", государственная судебно-экспертная деятельность основывается на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Согласно ст. 7 названого закона эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Согласно ст. 8 названного закона, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно ст. 13 названного закона, должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное образование и прошедший последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Должность эксперта в экспертных подразделениях федерального органа исполнительной власти в области внутренних дел может также занимать гражданин Российской Федерации, имеющий среднее специальное экспертное образование.

Согласно ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

время и место производства судебной экспертизы;

основания производства судебной экспертизы;

сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы;

предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;

сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу.

Из представленного экспертного заключения, следует, что оно осуществлено главным государственным таможенным экспертом ОКиТЭ, государственным гражданским служащим 3 класса, образование высшее, имеющей квалификацию таможенного эксперта, стаж работы с 1996 года.

Из анализа ст. 7, 8, 13 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" следует, что эксперт проводит исследования в пределах соответствующей специальности.

Представленное экспертное заключение не содержит указаний на специализацию данного эксперта, что не позволяет оценить выводы эксперта как сделанными в пределах его соответствующей специальности.

Между тем специализация эксперта является существенным критерием для оценки данного им экспертного заключения.

Представленные в суд апелляционной инстанции пояснения ЭКС ЦЭКТУ от 29.03.2010 указывают, что эксперт Т.Ю. Волошина имеет высшее образование по специальности "товароведение промышленных товаров", а также допуск к самостоятельному производству и необходимых областях аттестации для проведения оспариваемой экспертизы:

- товароведческих экспертиз по определению характеристик товара и их свободной рыночной стоимости (цены) объектов интеллектуальной собственности (свидетельство об аттестации эксперта от 20.02.2008 г. N 1152);

- идентификационных экспертиз, связанных с установлением физических и химических свойств, количественного и качественного состава товара, позволяющих однозначно идентифицировать товар в соответствии с ТН ВЭД России, изделий из кожи, текстиля, обуви (группы 59-63 и 64) (свидетельство об аттестации эксперта от 10.10.2007 N 1073)

Указанные сведения не свидетельствуют о том, что данный эксперт является специалистом в сферах графического, звукового и фонетического исследования и обладает квалифицирующими характеристиками оценщика интеллектуальной собственности, изложенными в Постановлении Министерства труда и Социального развития Российской Федерации N 52 от 24.12.1998 года (ориентировочно).

Таким образом, в материалах дела отсутствуют сведения о том, что эксперт, составивший экспертное заключение является специалистом в области оценки товарных знаков с точки зрения их графического, звукового и фонетического содержания, чем нарушены требования ст. 7 и 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", о том, что эксперт дает заключение в соответствии со своими специальными знаниями.

По мнению суда апелляционной инстанции, постановлением N 202 от 30 сентября 2009 года, о назначении комплексной экспертизы и экспертного заключения, перед экспертом не были поставлены вопросы связанные с оценкой товарных знаков в связи с предположением о их схожести до степени смешения.

Так, вопрос об идентификации товара не содержит в себе смыслового содержания, по отношению к преследуемым таможенным органоном целям, поскольку не содержит указаний относительного чего должны идентифицировать представленный эксперту товар.

Вопроса об идентификации выявленных обозначений товара "SASCOTTO" и "ALL BERTTI" зарегистрированным торговым знакам "ALLBERTI" и "МASCOTTЕ" таможенным органом перед экспертом не ставилось и по мнению суда апелляционной инстанции, при буквальном толковании терминов, в терминологии "идентификации товара" не подразумевается.

Согласно экспертному заключению, четвертым вопросом, поставленным перед экспертом, стоял вопрос: "имеют ли представленные образцы признаки контрафактности".

По данному вопросу, в исследовательской части экспертного заключения указано следующее.

При проведении исследования товарных обозначений "Sascotto" и "ALL BERTTI", нанесенных на образцы обуви, маркировку и упаковку, на предмет схожести с товарным знаком "Mascotte" и "ALL BERTI", были проанализированы некоторые элементы сравнения 1) визуальное: графическое изображение товарных обозначений,; 2 звуковое, фонетическое (совпадение букв, слогов).

В результате установлено, что по графическим и звуковым признакам исследуемое товарное обозначение "Sascotto" сходно до степени смешения с товарным знаком "Mascotte", в отношении однородных товаров, что вводит в заблуждение потребителей данных товаров.

По графическим, звуковым и фонетическим признакам исследуемое товарное обозначение "ALL BERTTI" сходно до степени смешения с товарным знаком "ALL BERTI" в отношении однородных товаров.

В экспертном заключении также отражено, что согласно информации ООО "ИННОТЕК" - представителя правообладателя товарных знаков "Mascotte" и "ALL BERTI", модель обуви - сапоги женские зимние, артикул W79-B08 правообладателем товарного знака "Mascotte" не производилась. Исследуемая модель обуви артикула W79-B08 отсутствует в каталоге продукции, выпускаемой под товарным знаком "Mascotte".

Модель обуви - ботинки мужские, зимние, артикул AB681M-2-2TDC2 правообладателем товарного знака "ALL BERTI" не производилась. Исследуемая модель обуви артикула AB681M-2-2TDC2 отсутствует в каталоге продукции, выпускаемой под товарным знаком "ALL BERTI".

На основании указанного, эксперт делает вывод о том, что исследуемый образец обуви - сапоги женские зимние, артикул W79-B08, содержат маркировку товарным обозначением "Sascotto", сходным до степени смешения с товарным знаком "Mascotte", и обладает признаками контрафактности товара.

Исследуемый образец обуви ботинки мужские, зимние, артикул AB681M-2-2TDC2, содержат маркировку товарным обозначением "ALL BERTTI" сходным до степени смешения с товарным знаком "ALL BERTI" и обладает признаками контрафактности товара.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, во-первых, что указание в экспертном заключении на то, что экспертом были проанализированы некоторые элементы сравнения 1) визуальное: графическое изображение товарных обозначений,; 2 звуковое, фонетическое (совпадение букв, слогов), является не достаточным основанием для утверждения о том, что обозначение товара "Sascotto" и товарный знак "Mascotte", а также обозначение "ALL BERTTI" и товарный знак "ALLBERTI" схожи до степени смешения.

Из экспертного заключения не возможно установить, в чем состоит фонетическое совпадение букв, слогов и как это указывает на схожесть исследованных знаков до степени смешения.

Кроме того, не подтверждается довод эксперта о проведении им визуального сравнения знаков, поскольку в экспертном заключении отсутствует какое-либо описание проведенного им сравнительного анализа исследованных им знаков, методов и способов исследования.

Также экспертное заключение не содержит оснований, в связи с которыми эксперт пришел к выводу, что указанные обозначения товара вводят в заблуждение потребителей данных товаров.

Во-вторых, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Таким образом, контрафактными товарами, этикетками, упаковками товаров признаются, такие, на которых незаконно размещены товарные знаки или сходные с ними до степени смешения обозначения.

Из указанного следует, что понятие контрафактности является юридическим понятием и не может квалифицироваться по результатам экспертного исследования, поскольку юридическая квалификация не может быть дана в ходе проведения экспертного исследования. В то же время, такой квалифицирующий признак контрафактности, как размещение сходного до степени смешения обозначения, требует специальных познаний, а, следовательно, допускает проведение экспертного исследования.

Межу тем, поскольку перед экспертом был поставлен вопрос юридической квалификации действий общества при декларировании указанного товара, эксперт, указывая на признание контрафактности товара, фактически дал юридическую квалификацию действий общества, что не входит в его компетенцию и не может охватываться специальными познаниями в сфере оценки товарных знаков.

Установление контрафактности товара может дать только орган уполномоченный давать юридическую квалификацию, к которым эксперт не относится.

По мнению суда апелляционной инстанции из экспертного заключения, как заключения специалиста в области оборота товарных знаков, не возможно получить сведения о следующем,

- являются ли сравниваемые товарные знаки и обозначения (их части), тождественными и сходными до степени смешения согласно нормам Гражданского кодекса Российской Федерации;

- если сравниваемые товарные знаки и обозначения являются сходными до степени смешения, то какими именно обозначениями и по каким признакам - фонетическим, графическим, смысловым, художественному сходству (сочетание цветов и тонов, симметрия, внешняя форма) - достигается такое сходство;

- какой элемент (словесный или изобразительный) является доминирующим в противопоставленных комбинированных товарных знаках;

- каково смысловое значение словесных элементов в противопоставленных товарных знаках и обозначениях;

- ассоциируется ли в целом словесный товарный знак "Mascotte", "ALLBERTI", с обозначениями "Sascotto", "ALL BERTTI" соответственно при обозначении однородных товаров класса Международной классификации товаров и услуг (МКТУ);

- является ли словесный компонент, входящий в товарные знаки, уникальным, оригинальным, неповторяющимся?

При отсутствии мнения специалистов по указанным вопросам, вывод эксперта о контрафактности товара, не может свидетельствовать об объективности данного экспертного заключения и о контрафактности исследованного им товара.

Суд апелляционной инстанции усматривает, что из экспертного заключения невозможно установить какие документы, свидетельствующие о принадлежности и характеристиках товарных знаков, были взяты экспертом за основу экспертного исследования для сравнения с исследуемыми обозначениями товара.

В экспертном заключении отсутствуют сведения о том, что экспертом была получена соответствующая документация из Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам и образцы товарных знаков "Mascotte" и "ALLBERTI", либо иного достоверного источника.

В экспертном заключении отсутствует описание исследуемых товарных знаков в соответствии с теми сведениями, которые внесены о них в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

Кроме того, в экспертном заключении при описании исследовательской части по четвертому вопросу (т.3, л/д.183) указан товарный знак "ALL BERTI", в то время как ООО Торговой компании "ГАММА" (т.1, л/д.87) принадлежит товарный знак "ALLBERTI". Сведений о том, что обозначение товара "ALL BERTI" является товарным знаком ни экспертным заключением, ни материалами дела не подтверждается.

Между тем как следует из экспертного заключения, при сравнении обозначения товарного знака "ALL BERTI" с обозначением "ALL BERTTI" нанесенным на ввезенный обществом товар, экспертом сделан вывод о контрафактности обозначения "ALL BERTTI", в связи с его схожестью до степени смешения с товарным знаком "ALL BERTI", что указывает на нарушение экспертом ст. 7, 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, из экспертно заключения не возможно установить на основании каких сведений эксперт пришел к выводу, что обозначения товара "ALL BERTI" и "Mascotte" являются зарегистрированными торговыми знаками.

Ссылка эксперта на Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, носит абстрактный, не конкретный характер и не может свидетельствовать о том, что экспертом для исследования и проведения сравнительного анализа были взяты сведения о товарных знаках, содержащиеся в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам реестра товарных знаков.

Указанные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о том, экспертом, в соответствии со ст. 7 и 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Согласно ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая, что указанное экспертное заключение получено с нарушением установленного порядка суд апелляционной инстанции считает, правомерным вывод суда первой инстанции о том, что экспертное заключение от 26 ноября 2009 года является недопустимым доказательством наличия в действиях общества противоправного деяния, охватываемого диспозицией ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка таможенного органа в апелляционной жалобе на то, что суд первой инстанции, кроме экспертного заключения, не дал надлежащей оценки свидетельствам на товарные знаки, заявлениям правообладателей ООО "ГАММА" и Левашова М.Г., письмам Патентных поверенных РФ, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку наличие указанных документов не свидетельствует о наличии в действиях общества административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По мнению суд апелляционной инстанции свидетельства на товарные знаки, заявления правообладателей ООО "ГАММА" и Левашова М.Г., письма Патентных поверенных РФ, сами по себе не свидетельствуют о том, что обозначения товаров "Sascotto" и "ALL BERTTI" схожи с товарными знаками "Mascotte" и "ALLBERTI" до степени смешения, поскольку лицо, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении не считает указанные обозначения таковыми, а выводы специалистов в области оборота товарных знаков относительно схожести указанных товарных знаков с поименованными обозначениями товаров до степени смешения таможенным органом в надлежащем виде в суд не представлено.

Согласно ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Каких-либо иных доказательств того, что на декларируемом обществом товаре обозначения "Sascotto" и "ALL BERTTI" схожи до степени смешения с товарными знаками "Mascotte" и "ALLBERTI" (написание по данным регистрационного свидетельства), в результате чего товары с такими обозначениями являются контрафактными, таможенным органом суду не представлено.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Таможенного органа.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Забайкальского края от "16" марта 2010 года по делу N А78-625/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.Н. Рылов Г.Г. Ячменёв