Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2011 г. N 17АП-7143/11

г. Пермь

02 сентября 2011 г.

Дело N А60-13942/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей Риб Л.Х. Ясиковой Е.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области (ОГРН 1046601240773, ИНН 6623000850): Горбунов Н.П., предъявлено удостоверение N 606044, доверенность от 14.09.2010;

от заинтересованного лица - ЗАО "Акрополис ЛТД" (ОГРН 10266049701347, ИНН 6660120249): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ЗАО "Акрополис ЛТД"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 июня 2011 года

по делу N А60-13942/2011,

принятое судьей Италмасовой Е.Г.

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области

к ЗАО "Акрополис ЛТД"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межрайонная ИФНС России N 16 по Свердловской области (далее - заявитель, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31 августа 2011 года заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, прекратить производство по делу о привлечении к административной ответственности.

В обоснование жалобы общество указывает, что являясь агентом ЗАО "Ф.О.Н.", организовало пункт приема платежей, в котором осуществляло прием и выплату денежных средств, и иных действий не осуществляет, то есть действует от имени и за счет принципала. Отмечает, что отношения агента и принципала регулируются главой 52 ГК РФ и не противоречат действующему законодательству. Указывает на то, что у общества отсутствуют специальные программы, позволяющие вести учет ставок и рассчитывать сумму выигрыша; в деле отсутствуют доказательства того, что пункт приема платежей отвечает требованиям, предъявляемым к кассам букмекерских контор, следовательно, отсутствует событие правонарушения.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержал. Указал на то, что общество было уведомлено на составление протокола об административном правонарушении надлежащим образом, что подтверждается материалами дела. Факт отсутствия конкретного указания на дату составления протокола не оспаривает.

В удовлетворении ходатайства заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции отказано, поскольку данные документы имеются в материалах дела.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 21.03.2011 N 2 должностными лицами инспекции проведена проверка соблюдения ЗАО "Акрополис ЛТД" требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", при осуществлении деятельности в пункте приема платежей букмекерской конторы на объекте, расположенном по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Юности, д. 19.

По итогам проверки составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 21.03.2011.

В ходе проверки установлен факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без соответствующей лицензии, что послужило основанием для составления 04.04.2011 в отношении общества протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ материалы проверки и заявление о привлечении общества к административной ответственности направлены инспекцией в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, в связи с чем привлек общество к административной ответственности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п. 104 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон) для целей настоящего Федерального закона установлены основные понятия.

На основании ч. 1 ст. 6 Закона организатором азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона).

Статьей 4 Закона предусмотрено, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу ст. 14 Закона организация и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что общество осуществляет в помещении по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Юности, д. 19 деятельность, которая сводится к приему оператором денежных средств (ставок) от клиентов на спортивные события, выдаче учетных карточек и выдаче денежных средств участникам в случае выигрыша без соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии подтверждается материалами проверки: протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 21.03.2011, объяснениями.

Таким образом, событие вменяемого административного правонарушения является доказанным.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что деятельность осуществляется им на основании агентского договора от 26.07.2010 N 133/52, по условиям которого общество (агент) обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение по поручению принципала (ЗАО "Ф.О.Н.") осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом. ЗАО "Ф.О.Н" имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, сроком действия с 26.06.2009 по 25.06.2014.

Согласно представленной в материалы дела лицензии от 26.06.2009 N 4, выданной Федеральной налоговой службой, ЗАО "Ф.О.Н." имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8. Адрес помещения, в котором осуществляет деятельность Общество: г. Нижний Тагил, ул. Юности, д. 19 в лицензии не указан.

В силу ст. 2 и п. 1 ст. 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

По своей правовой природе лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного в рамках агентского договора общество не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по приему ставок и выплате выигрыше от своего имени.

Об осуществлении обществом самостоятельной деятельности по организации азартных игр свидетельствует также тот факт, что договор субаренды нежилого помещения с собственником помещения по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Юности, 19 заключен непосредственно обществом (л.д. 40-41); сотрудники, работающие в пункте приема платежей, состоят в трудовых правоотношениях с обществом. Доказательств наличия трудовых отношений работников с ЗАО "Ф.О.Н." материалы дела не содержат.

Между тем, в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Кроме того, обществом в обоснование своих доводов не представлены документы, подтверждающие фактическое исполнение агентского договора - отчеты перед принципалом, акты сдачи-приемки выполнения работ по агентскому договору, перечень информации (информационный листок) предоставляемый принципалом агенту, доказательства произведения выплат в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом.

Доводы апелляционной жалобы общества о том, что его пункт приема платежей не является кассой букмекерской конторы, а он сам не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, апелляционным судом отклонены по вышеизложенным мотивам.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела наличия в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что наличие вины общества в совершении правонарушения установлено налоговым органом и доказано материалами дела.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о доказанности в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, является правильным. По доводам апелляционной жалобы данный вывод суда обществом не опровергнут.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

На основании ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу указанных норм извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является обязательным. В противном случае лицо, привлекаемое к ответственности, лишается возможности использовать свои процессуальные права и гарантии, предусмотренные законом.

В материалах дела имеется направленное инспекцией в адрес общества извещение от 22.03.2011 N 21-20/05970 (л.д. 23-24) о необходимости явиться для составления протокола об административном правонарушении 30.03.2011 к 13 час. 00 мин. по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Ломоносова, 4, каб. 228. Доказательств получения обществом указанного извещения в материалах дела не имеется.

Кроме того, в материалах дела имеется телефонограмма N 25 от 30.03.2011 о необходимости явиться для составления протоколов об административном правонарушении 31.03.2011 к 13 час. 00 мин. по адресу: г.Нижний Тагил, ул. Ломоносова, 4, каб. 228 (л.д. 26).

Протокол об административном правонарушении составлен инспекцией 04.04.2011 в отсутствии представителя общества.

Данные обстоятельства также отражены в заявлении о привлечении к административной ответственности (л.д. 6-11).

Однако о переносе времени составления протокола об административном правонарушении на 04.04.2011 законный представитель общества не был уведомлен, доказательства извещения общества о том, что протокол об административном правонарушении будет составлен 04.04.2011, в материалах дела отсутствуют. Представитель инспекции, присутствующий в судебном заседании, указанных обстоятельств не опроверг.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" постановление административного органа может быть признано незаконным и отменено в случае нарушения административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В нарушение приведенных норм права и руководящих разъяснений ВАС РФ обстоятельства, касающиеся соблюдения инспекцией процедуры привлечения к административной ответственности на стадии составления протокола об административном правонарушении, в решении суда первой инстанции не отражены, соответствующим доказательствам оценка не дана.

Поскольку указанное нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности является существенным и не может быть восполнено на стадии рассмотрения дела в суде, суд апелляционной инстанции, несмотря на доказанность инспекцией состава административного правонарушения, приходит к выводу о невозможности привлечения общества к административной ответственности из-за допущенных нарушений в ходе административного производства.

Арбитражный суд Свердловской области указав на отсутствие нарушений процедуры привлечения к административной ответственности, не указал на основании каких именно документов сделаны такие выводы.

Таким образом, решение суда подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 июня 2011 года по делу N А60-13942/2011 отменить, в удовлетворении заявленных Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области требований о привлечении закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ - отказать.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Л.Х. Риб Е.Ю. Ясикова