Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2011 г. N 08АП-5567/11

город Омск

12 сентября 2011 г.

Дело N А75-10030/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5567/2011) открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.06.2011 по делу N А75-10030/2010 (судья Истомина Л.С.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания"

к Департаменту строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

третьи лица: открытое акционерное общество "Тюменьэнергосбыт",

открытое акционерное общество "Югорская территориальная энергетическая компания",

Федеральная служба по тарифам России,

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

Муниципальное предприятие "Городские электрические сети",

общество с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Югорск",

общество с ограниченной ответственностью "Нижневартовская энергосбытовая компания"

о признании бездействия незаконным,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" - Вольский А.Ю. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 11/77 от 02.06.2011 сроком действия 1 год); Галуза С.Н. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 10/44 от 28.03.2011 сроком действия 1 год);

от Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - Афонина Т.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 12/11 от 25.08.2011 сроком действия 1 год);

от открытого акционерного общества "Тюменьэнергосбыт" - Ягупова С.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 5/29-10 от 01.06.2011 сроком действия по 31.12.2011);

от открытого акционерного общества "Югорская территориальная энергетическая компания" - Миронова Л.Б. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 0026 от 18.04.2011 сроком действия до 31.12.2011);

от Федеральной службы по тарифам России - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Муниципального предприятия "Городские электрические сети" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Югорск" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Нижневартовская энергосбытовая компания" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Открытое акционерное общество "Тюменская энергосбытовая компания" (далее по тексту - ОАО "Тюменская энергосбытовая компания", ОАО "ТЭК", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к Департаменту строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее по тексту - Департамент, заинтересованное лицо) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.3, л.д.45-47), в котором просило:

1. признать незаконным бездействие, выразившееся в необоснованном непринятии решения по вопросу о лишении открытого акционерного общества "Югорская территориальная энергетическая компания" (далее по тексту - ОАО "Югорская территориальная энергетическая компания", ОАО "ЮТЭК") статуса гарантирующего поставщика и об изменении зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" путем включения в нее зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Югорская территориальная энергетическая компания", а также в непредоставлении им в установленный законодательством срок ответа на обращение ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" (исх. N 09/412 от 14.09.2010);

2. в порядке устранения допущенного нарушения обязать Департамент в установленный арбитражным судом срок:

2.1. выполнить государственную функцию, связанную с реализацией полномочий в сфере регулирования деятельности гарантирующих поставщиков электрической энергии, по вопросу принятия решения о лишении ОАО "Югорская территориальная энергетическая компания" статуса гарантирующего поставщика и об изменении границ зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Тюменская энергосбытовая компания";

2.2. направить в адрес ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" мотивированный ответ на обращение ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" (исх. N 09/412 от 14.09.2010).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - УФАС России по ХМАО - Югре).

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2011 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Тюменьэнергосбыт" (далее по тексту - ОАО "Тюменьэнергосбыт").

Определением суда первой инстанции от 03.05.2011, с учетом указанного постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, по делу привлечены гарантирующие поставщики, действующие на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры: муниципальное предприятие "Городские электрические сети" (далее по тексту - МУ "ГЭС"), общество с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Югорск" (далее по тексту - ООО "Газпром трансгаз Югорск"), общество с ограниченной ответственностью "Нижневартовская энергосбытовая компания" (далее по тексту - ООО "НЭСКО").

Решением по делу от 02.06.2011 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" требований в полном объеме.

В обоснование принятого решения суд указал, что Департамент строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа -Югры был наделен полномочиями по регулированию деятельности гарантирующих поставщиков с 28.08.2010, в связи с чем мог принять решение о лишении (или не лишении) ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика, в то же время основания для принятия решения о лишении ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика отсутствовали в силу пункта 41 Правил розничных рынков, согласно которому указанная в пункте 40 настоящих Правил организация не может быть лишена статуса гарантирующего поставщика, если будет доказано, что право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке не получено такой организацией в результате нарушения органами или организациями, на основании решений и (или) действий которых предоставляется такое право, установленного порядка предоставления права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке. Также судом было указано на то, что направление ответа на обращение ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" за пределами тридцатидневного срока после его получения (ответ подготовлен Департаментом и получен заявителем 01.11.2010) не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, поскольку у него не возникло права на изменение зоны деятельности.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на существенное нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" указывает на рассмотрение дела по иному предмету заявленных требований; неправильное определение состава лиц, участвующих в деле; на принятие в качестве доказательства комиссионного заключения Департамента и УФАС России по ХМАО - Югре, не являющегося таковым, по мнению подателя жалобы; не привлечение к участию в деле третьих лиц, участвующих в подтверждении статуса гарантирующего поставщика; на рассмотрение дела 13.05.2011 в отсутствие представителей ОАО "Тюменская энергосбытовая компания"; на неправомерное исключение из числа третьих лиц ОАО "Сургутнефтегаз" в отсутствие процессуальных норм, регламентирующих данное действие; на отсутствие оснований для применения пункта 41 Правил розничных рынков; на неправильное истолкование пункта 40 Правил розничных рынков; на отсутствие препятствия для своевременного ответа Департамента; на необоснованность выводов суда о незаконности одностороннего принятия Департаментом решения о лишении ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика; на нарушение оспариваемым бездействием Департамента прав ОАО "ТЭК" на изменение его зоны деятельности в качестве гарантирующего поставщика, что напрямую сопряжено с экономическими интересами ОАО "ТЭК" в сфере предпринимательской деятельности; на нарушение судом первой инстанции права ОАО "ТЭК" на судопроизводство в разумный срок.

До начала судебного заседания от Департамента, ООО "Югорская территориальная энергетическая компания" и ОАО "Тюменьэнергосбыт" поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых указанные лица просят оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" - без удовлетворения.

Отзывы на апелляционную жалобу иными лицами, участвующими в деле, представлены не были.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание суда апелляционной инстанции проведено в отсутствие представителей Федеральной службы по тарифам России, УФАС России по ХМАО - Югре, МП "ГЭС", ООО "Газпром трансгаз Югорск", ООО "Норд-К" "Нижневартовская энергосбытовая компания", надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу и не заявивших ходатайства об отложении судебного заседания.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, считая, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального и процессуального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, на основании чего просил решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.06.2011 по делу N А75-10030/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт.

При этом представитель ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" утверждал, что судом первой инстанции рассмотрены требования, заявленные первоначально, а не уточненные требования, которые судом были приняты к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Департамента считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при принятии решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем просил оставить решение без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения.

Представитель ОАО "Югорская территориальная энергетическая компания" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, а также позицию, изложенную представителем Департамента, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель ОАО "Тюменьэнергосбыт" с доводами апелляционной жалобы также не согласился, просил оставить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.06.2011 по делу N А75-10030/2010 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Приказом Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.05.2007 N 37-Э ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" и ОАО "Югорская территориальная энергетическая компания" согласовано присвоение статуса гарантирующих поставщиков в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре, а также определена зона их деятельности, как гарантирующих поставщиков, на территории Ханты-Мансийского автономного округа -Югры (т. 1, л.д. 39-41).

Решением Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.07.2007 N 44 ОАО "ТЭК" и ОАО "ЮТЭК" согласованы границы зон деятельности на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры как организациям, получившим статус гарантирующего поставщика в соответствии с пунктом 36 Правил розничных рынков (т. 2, л.д. 98-101).

Приказом Федеральной службы по тарифам от 04.07.2007 N 148-э ОАО "ЮТЭК" включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности (т. 2, л.д. 107-108) со сроком деятельности в качестве гарантирующего поставщика до определения победителя первого очередного конкурса на право осуществления деятельности в качестве гарантирующего поставщика (выписка N 85 из Федерального информационного реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности от 10.02.2007 (т. 2, л.д. 105-106)).

Согласно свидетельству о внесении в Реестр субъектов оптового рынка от 03.07.2008 (т. 2, л.д. 109), выданному некоммерческим партнерством "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы", ОАО "Югорская территориальная энергетическая компания" включено в Реестр субъектов оптового рынка под регистрационным номером 2.3.0277 в соответствии с решением правления НП "АТС" о присвоении статуса субъекта оптового рынка (протокол N 38 от 03.07.2008).

В соответствии с пунктом 40 Правил розничных рынков, если организации статус гарантирующего поставщика присвоен в соответствии с подпунктом "б" или "в" пункта 36 данных Правил, такая организация должна получить право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, с 1 января очередного года, но не позднее 1 января 2010 года. В противном случае она лишается статуса гарантирующего поставщика в соответствующей зоне деятельности с 1 января 2010 года.

Как было установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, по состоянию на 01.01.2010 ОАО "Югорская территориальная энергетическая компания" право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей его зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, не получило, что подтверждается выпиской из сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2010 год с учетом изменений, внесенных приказом Федеральной службы по тарифам от 20.11.2009 N 309-э/1 (т. 1, л.д. 116-130).

ОАО "ТЭК" письмом исх. N 09/391 от 02.09.2010 обратилось к руководителю Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - РСТ) принять решение о лишении ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика электрической энергии на основании пункта 40 Правил розничных рынков, изменить границы зоны деятельности ОАО "ТЭК" путем включения в порядке абзаца 3 пункта 55 Правил розничных рынков в его зону деятельности территории, соответствующей зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика ОАО "ЮТЭК" (т. 1, л.д. 109-110).

Не получив ответа, 14.09.2010 общество обратилось с аналогичным заявлением в Департамент строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа-Югры (Департамент) как правопреемнику РСТ (т. 1, л.д. 113-115).

По истечении более тридцати дней с подачи вышеуказанного заявления, 18.10.2010, ОАО "ТЭК" полагая, что Департамент, как уполномоченный орган исполнительной власти Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по регулированию деятельности гарантирующих поставщиков, необоснованно не принял решение о лишении ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением (с учетом уточнения требований заявителем).

02.06.2011 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованными доводы ОАО "ТЭК" об изменении в одностороннем порядке судом первой инстанции предмета иска как не соответствующие материалам дела.

Как установлено судом апелляционной инстанции в судебном заседании, предмет иска, заявленный ОАО "ТЭК" в уточненных требованиях (т.3, л.д.45-47), и предмет иска, указанный в решении суда первой инстанции, отличается тем, что в решении суда первой инстанции отсутствует указание на признание незаконным бездействия, выразившегося в необоснованном непринятии решения по вопросу о лишении ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика.

В то же время, отсутствие слов "по вопросу" в указании предмета заявленных требований суд апелляционной инстанции рассматривает как описку, не приведшую к принятию неправильного решения.

В силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Так, из определения суда первой инстанции от 03.02.2011 (т.4, л.д.74-77) следует, что обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения настоящего дела, были определены судом первой инстанции на основании уточненных требований ОАО "ТЭК": Департаменту предлагалось представить в суд аргументированный отзыв на заявление, в котором указать возражения по каждому доводу, содержащемуся в заявлении и уточнении к заявлению; изложить, какие действия предпринимались по вопросу о соблюдении ОАО "ЮТЭК" требований, предъявляемых к статусу гарантирующего поставщика с 14.09.2010; причины, по которым не принято решение по обращению заявителя.

В апелляционной жалобе ОАО "ТЭК" указывает, что, исходя из своих уточненных требований, не просило арбитражный суд первой инстанции, предрешая существо спора с Департаментом, обязывать его принимать решение о лишении ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика и об изменении границ зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "ТЭК".

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в уточненных требованиях ОАО "ТЭК" просило признать незаконным бездействие Департамента, выразившееся в необоснованном непринятии решения по вопросу о лишении ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика в соответствии с пунктом 40 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии и об изменении зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" в соответствии с пунктом 55 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии.

В соответствии с пунктом 40 Правил функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, (ранее и далее по тексту - Правила розничных рынков) в случае если статус гарантирующего поставщика присвоен в соответствии с подпунктом "б" или "в" пункта 36 настоящего документа организации, не имеющей права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в отношении соответствующих ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика групп точек поставки (за исключением случаев, когда такая организация осуществляет функции гарантирующего поставщика на территории технологически изолированных территориальных электроэнергетических систем либо на территории Амурской области, Приморского края, Хабаровского края, Южно-Якутского района Республики Саха (Якутия), Еврейской автономной области), эта организация должна получить право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, с 1 января очередного года, но не позднее 1 января 2010 г. В противном случае она лишается статуса гарантирующего поставщика в соответствующей зоне деятельности с 1 января 2010 г.

Согласно пункту 55 Правил розничных рынков в случае отказа организации, указанной в подпункте "б" или "в" пункта 36 настоящих Правил, от статуса гарантирующего поставщика в соответствии с пунктом 38 настоящих Правил либо лишения такой организации статуса гарантирующего поставщика в соответствии с пунктом 40 настоящих Правил территория, соответствующая зоне ее деятельности в качестве гарантирующего поставщика, решением уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации включается в расположенную на территории того же субъекта Российской Федерации зону деятельности гарантирующего поставщика, определенного в соответствии с подпунктом "а" пункта 36 настоящих Правил, с даты утраты (лишения) статуса гарантирующего поставщика указанной организацией.

Таким образом, включив в предмет заявленных требований ссылки на указанные нормы, ОАО "ТЭК" включило в круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, наличие оснований для лишения ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика, в связи с чем решение суда первой инстанции в данной части соответствует нормам арбитражного процессуального законодательства.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные доводы ОАО "ТЭК" о наличии безусловных оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи с неправильным определением судом первой инстанции состава лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Согласно пункту 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы ОАО "ТЭК" о неправомерно непривлечении судом ОАО "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии", НП "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью", ЗАО "Единая энергоснабжающая компания", Региональная энергетическая комиссия Тюменской области, ХМАО и ЯНАО к участию в рассмотрении дела в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку оспариваемым решением суда первой инстанции права и обязанности указанных лиц никак не затрагиваются, преюдициального значения не имеется.

Доводы апелляционной жалобы относительно указанных лиц направлены по существу на получение новых доказательств, в возможности чего общество не было ограничено в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Также не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции привлечение судом к участию в деле УФАС России по ХМАО - Югре; вынесение без проведения судебного заседания 13.05.2011 определения о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО "Сургутнефтегаз"; вынесение судом протокольного определения от 26.05.2011 об исключении ОАО "Сургутнефтегаз" из состава третьих лиц, поскольку данные процессуальные действия также не привели к принятию неправильного решения, безусловным основанием для отмены решения не являются.

Представление УФАС России по ХМАО - Югре совместно с Департаментом комиссионного заключения по вопросу наличия обстоятельств, указанных в пункте 41 Правил, не противоречит нормам арбитражного процессуального законодательства в силу отсутствия запрета на данное действие, в связи с чем данное заключение в соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является допустимым доказательством.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в соответствии с пунктом 3 постановления Губернатора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.07.2010 N 143 "О Департаменте строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" Департамент является правопреемником Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в части исполнения функций в сфере электроэнергетики.

Согласно пункту 1, подпункту 6.8.5 пункта 6.8, подпункту 6.9.3. пункта 6.9 Положения о Департаменте, утвержденного вышеуказанным постановлением, Департамент является исполнительным органом государственной власти Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, осуществляющим функции по реализации единой государственной политики и нормативному правовому регулированию, оказанию государственных услуг в сфере электроэнергетики; осуществляет анализ функционирования электроэнергетики, регулирование деятельности гарантирующих поставщиков, в части обеспечения надежного энергоснабжения населения, определение перспективного развития отрасли; участвует в назначении или замене гарантирующих поставщиков электроэнергии и определении или изменении границ зон их деятельности в порядке, установленном основными положениями функционирования розничных рынков.

Как следует из свидетельства серия 86 N 001838090 (т. 3 л.д. 141), в единый государственный реестр юридических лиц запись о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, внесена 27.08.2010, до этого момента действовал Департамент развития жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Положение о РСТ в редакции, не содержащей функции РСТ в сфере электроэнергетики, было утверждено постановлением Губернатора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.06.2010 N 112.

Вместе с тем, в силу пункта 4.1 постановления N 68 от 13.04.2010 положение о РСТ в прежней редакции, которой данный орган был наделен вышеуказанной функцией, продолжало действовать до момента вступления в силу Положения о Департаменте строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что полномочия в сфере электроэнергетики, в том числе по регулированию деятельности гарантирующих поставщиков, у РСТ прекратились и, соответственно, возникли у Департамента с момента образования последнего и внесения записи в единый государственный реестр, т. е. с 28.08.2010.

Действительно, как указывает ОАО "ТЭК" в апелляционной жалобе, возникновение соответствующих прав и обязанностей у Департамента не обусловлено указанными нормативно-правовыми актами передачей ему документации от Региональной службы по тарифам ХМАО-Югры. Однако суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о необходимости учета при рассмотрении вопроса о незаконности бездействия Департамента, вышеуказанных обстоятельств передачи Департаменту полномочий в сфере электроэнергетики незадолго до направления письма ОАО "ТЭК", а соответственно наличия организационных проблем, в том числе с передачей документации и архива, то есть выяснения наличия реальной возможности для принятия решения по вопросу о лишении ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика.

Как установлено в судебном заседании суда первой инстанции, документы по гарантирующим поставщикам электрической энергии в количестве 2 164 листов были переданы из РСТ в Департамент по акту приема передачи только 17.11.2010 исх. N 3588/2010 (т. 2 л.д. 37-39), что объективно препятствовало даче мотивированного ответа в течение 30 дней после получения заявления одного из гарантирующих поставщиков, претендующих на зону деятельности другого гарантирующего поставщика.

В рассматриваемом случае, как верно указал суд первой инстанции, срок для решения поставленного перед Департаментом вопроса о лишении ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика электрической энергии (и, соответственно, подготовка мотивированного ответа на обращение ОАО "ТЭК") с 14.09.2010 по 14.10.2010 с учетом фактических обстоятельств дела, необходимости сбора дополнительной информации, исследования и анализа документов, требуемых для принятия обоснованного решения, не является таковым.

Вывод суда первой инстанции о том, что принятие одностороннего решения о лишении статуса ОАО "ЮТЭК" гарантирующего поставщика электрической энергии в указанный срок (который заявитель находит разумным) без документации, переданной РСТ, и установления факта о наличии или отсутствии обстоятельств, препятствующих выходу гарантирующего поставщика на оптовый рынок, являлось бы незаконным и нарушило права и законные интересы неопределенного круга лиц.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ОАО "ТЭК" о необоснованности вышеуказанного вывода суда, поскольку они основаны на ограниченном его содержании и не принимают во внимание все перечисленные судом первой инстанции обстоятельства. Вывода о том, что Департамент не может принять самостоятельно решение о лишении статуса ОАО "ЮТЭК" гарантирующего поставщика как таковое, судом первой инстанции сделано не было.

В силу подпунктов "б", "в" пункта 36 Правил розничных рынков до определения победителя первого конкурса гарантирующими поставщиками на территории соответствующего субъекта (субъектов) Российской Федерации с даты вступления в силу настоящих Правил являются в том числе:

энергоснабжающие организации, которые на дату вступления в силу настоящих Правил осуществляют поставку электрической энергии в объеме не менее 50 млн. кВт/ч в год для снабжения граждан-потребителей и (или) финансируемых за счет средств бюджетов различных уровней потребителей, энергопринимающие устройства которых присоединены к принадлежащим таким организациям на праве собственности или на ином законном основании электрическим сетям, либо энергосбытовые организации, которые в порядке правопреемства или на ином законном основании приобретают (приобрели) права и обязанности таких энергоснабжающих организаций по договорам энергоснабжения;

энергосбытовые организации, принимающие (принявшие) на себя на основании соглашения с единым хозяйствующим субъектом на железнодорожном транспорте обязательства по снабжению электрической энергией потребителей (юридических и физических лиц), энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании указанному единому хозяйствующему субъекту.

В пункте 40 Правил розничных рынков предусмотрено, если статус гарантирующего поставщика присвоен в соответствии с подпунктом "б" или "в" пункта 36 Правил организации, не имеющей права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в отношении соответствующих ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика групп точек поставки (за исключением случаев, когда такая организация осуществляет функции гарантирующего поставщика на территории технологически изолированных территориальных электроэнергетических систем либо на территории Амурской области, Приморского края, Хабаровского края, Южно-Якутского района Республики Саха (Якутия), Еврейской автономной области), эта организация должна получить право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, с 1 января очередного года, но не позднее 1 января 2010 года. В противном случае она лишается статуса гарантирующего поставщика в соответствующей зоне деятельности с 1 января 2010 года. Если такая организация не получает право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке и утрачивает статус гарантирующего поставщика до 1 января 2010 года и в ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика статус гарантирующего поставщика присваивается до 1 января 2010 года в соответствии с данными Правилами иной организации, требование указанного абзаца распространяется также на эту иную организацию.

В случае если на основании актов сверки взаиморасчетов, направленных в соответствии с пунктом 39 Правил либо представленных организациями, осуществляющими поставку электрической энергии или оказание услуг по передаче электрической энергии соответствующему гарантирующему поставщику на розничном рынке до получения им допуска к торговой системе оптового рынка, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов выявлена неурегулированная задолженность за 2 и более расчетных периода, а также если такая задолженность подтверждена вступившим в законную силу решением суда, указанная в абзаце первом вышеуказанного пункта организация лишается статуса гарантирующего поставщика.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод апелляционной жалобы о том, что из анализа приведенных норм следует, что для лишения организации статуса гарантирующего поставщика достаточно одного из двух условий:

а) организация не имеет права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, с 1 января очередного года, но не позднее 1 января 2010;

б) организация имеет неурегулированную задолженность за два и более расчетных периода, подтвержденную актом сверки или судебным решением.

В то же время ошибочный вывод суда первой инстанции о необходимости для лишения организации статуса гарантирующего поставщика наличия двух вышеперечисленных условий, не привел к принятию неправильного решения, поскольку судом первой инстанции установлено отсутствие их обоих.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по состоянию на 01.01.2010 ОАО "ЮТЭК" неурегулированной задолженности за 2 и более расчетных периода, а также задолженности, подтвержденной вступившим в законную силу решением суда, не имело, однако ОАО "ЮТЭК" на 1 января 2010 года не получило права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей его зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика.

Согласно пункту 41 Правил розничных рынков указанная в пункте 40 настоящих Правил организация не может быть лишена статуса гарантирующего поставщика, если будет доказано, что право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке не получено такой организацией в результате нарушения органами или организациями, на основании решений и (или) действий которых предоставляется такое право, установленного порядка предоставления права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.

Порядок и условия получения статуса участника оптового рынка электроэнергии, а также порядок осуществления торговли электрической энергией на оптовом рынке определены в Правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 (далее - Правила оптового рынка).

В соответствии с пунктом 4 Правил оптового рынка участники оптового рынка участвуют в отношениях купли-продажи электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке после получения в установленном порядке статуса субъекта оптового рынка и выполнения всех условий участия в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в соответствии с данными Правилами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Согласно свидетельству от 03.07.2008, выданному некоммерческим партнерством "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы", (т. 2 л.д. 109) ОАО "ЮТЭК" является субъектом оптового рынка электрической энергии.

Согласно пункту 17 Правил оптового рынка организации, предоставившие организации коммерческой инфраструктуры документы, подтверждающие выполнение требований, установленных пунктом 16 Правил, и согласовавшие с системным оператором и организацией коммерческой инфраструктуры группы точек поставки, становятся субъектами оптового рынка с даты включения их в реестр субъектов оптового рынка при условии заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

На основании пункта 19 Правил оптового рынка субъект оптового рынка участвует в торговле электрической энергией и (или) мощностью на оптовом рынке с использованием зарегистрированных за ним групп точек поставки (в том числе условных) после заключения им договора оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике (если он относится к кругу лиц, подлежащих обязательному обслуживанию при оказании услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике), договора об оказании услуг по передаче электрической энергии (в случае если поставщик (покупатель) электрической энергии в соответствии с законодательством Российской Федерации обязан оплачивать такие услуги), содержащего в случае заключения указанного договора покупателем электрической энергии или представляющим его лицом положения, предусматривающие оплату услуг всех сетевых организаций, стоимость которых в установленном порядке включена в тариф на электрическую энергию (мощность) для данного покупателя на розничном рынке, а также всех договоров и соглашений, предусмотренных подпунктом "в" пункта 34 и подпунктом "е" пункта 35 данных Правил, заключение которых в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка необходимо для участия в отношениях по купле-продаже электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке.

Согласно пункту 18 Правил оптового рынка федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов принимает решения об определении объемов производства (потребления) электрической энергии и (или) мощности в согласованных в соответствии с пунктом 17 данных Правил группах точек поставки (в том числе условных) в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) (далее по тексту - прогнозный баланс).

Из изложенного следует, что для принятия участия в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика субъекту оптового рынка необходимо быть включенным в прогнозный баланс на предстоящий период регулирования (календарный год).

Пунктом 27 Правил оптового рынка предусмотрено, что балансовые решения в отношении покупателей электрической энергии (мощности), включенных в реестр субъектов оптового рынка, принимаются федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов. Таким органом является Федеральная служба по тарифам (далее по тексту - ФСТ России).

В соответствии с указанным пунктом Правил оптового рынка балансовые решения в отношении покупателей электрической энергии (мощности), включенных в реестр субъектов оптового рынка принимаются ФСТ России при условии обеспечения соответствия тарифов, устанавливаемых на розничном рынке органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, предельным уровням тарифов, подтверждаемого обоснованными расчетами указанного органа исполнительной власти, учитывающими в том числе величину компенсации в текущем периоде регулирования возможных убытков (с учетом снижения затрат) гарантирующих поставщиков и иных энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, с которыми покупателем (потребителем, переходящим на обслуживание к данному покупателю) заключены договоры энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии (мощности), а также оценку возможных социально-экономических последствий для соответствующего субъекта Российской Федерации. Порядок формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации утвержден Приказом ФСТ-225-э/4 от 04.09.2007 (далее по тексту - Порядок формирования сводного прогнозного баланса).

В соответствии с пунктом 10 Порядка формирования сводного прогнозного баланса энергоснабжающие, энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации разрабатывают предложения по формированию сводного прогнозного баланса в увязке с экономическими показателями и направляют их в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов на согласование. Согласованные с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов вышеуказанные предложения энергоснабжающие, энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации направляют для утверждения сводного прогнозного баланса согласно графику прохождения документов.

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов при взаимодействии с системным оператором проверяют соответствие разработанных энергоснабжающими, энергосбытовыми организациями, гарантирующими поставщиками и сетевыми организациями предложений по формированию сводного прогнозного баланса требованиям пункта 13 указанного порядка, формируют консолидированные по соответствующему субъекту Российской Федерации предложения по формированию сводного прогнозного баланса и направляют их в Федеральную службу по тарифам.

Согласно пункту 11 Порядка формирования сводного прогнозного баланса при отсутствии согласования органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов указанных в пункте 10 Порядка предложений, формируемых энергоснабжающими, энергосбытовыми организациями, гарантирующими поставщиками и сетевыми организациями, указанные организации и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов представляют свои предложения по формированию сводного прогнозного баланса в установленные графиком прохождения документов для формирования сводного прогнозного баланса сроки и адреса с приложением конкретных пунктов разногласий и их обоснований для рассмотрения и принятия решения ФСТ России.

Таким образом, как обоснованно указано судом первой инстанции, при формировании сводного прогнозного баланса ФСТ России принимает сведения, направляемые органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области регулирования тарифов о социально-экономических последствиях для субъекта Российской Федерации при выходе на оптовый рынок электрической энергии определенной энергоснабжающей организации.

Такими органами в силу возложенных на них полномочий по состоянию на 01.01.2010 являлись Региональная службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и Региональная энергетическая комиссия Тюменской области, Ханты-Мансийского и Ямало-Ненецкого автономных округов (далее - РЭК ТО, ХМАО, ЯНАО).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что с целью включения в прогнозный баланс электрической энергии и мощности на 2008, 2009 и 2010 годы ОАО "ЮТЭК" направляло необходимые сведения и документы в РЭК ТО, ХМАО, ЯНАО. Данными письмами ОАО "ЮТЭК" направляло свои предложения по формированию сводного прогнозного баланса на соответствующий год, просило согласовать эти предложения, включить их в консолидированные данные по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре. К письмам были приложены заполненные формы документов, предусмотренные Порядком формирования баланса. Факт получения РЭК ТО, ХМАО, ЯНАО вышеуказанных писем с предложениями ОАО "ЮТЭК" по формированию сводного прогнозного баланса с приложениями к ним подтверждается материалами дела.

Однако предложения ОАО "ЮТЭК" по балансу электрической и мощности учтены не были и ОАО "ЮТЭК" в сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии на 2008, 2009, 2010 годы включено не было.

В соответствии с пунктом 12 приказа Федеральной службы по тарифам от 10.06.2009 N 125-э/1 "Об утверждении порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации" о результатах рассмотрения предложений по формированию сводного прогнозного баланса, в том числе об изменениях внесенных в предложения вышеназванных организаций, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов информируют участников формирования баланса с указанием конкретных изменений и их обоснованием в сроки, определенные графиком прохождения документов.

Вместе с тем, несмотря на то, что ОАО "ЮТЭК" направляло РЭК ТО, ХМАО, ЯНАО свои предложения по формированию сводного прогнозного баланса на 2010 год (письмо от 31.03.2009 N 0779/01) и сообщало о том, что является субъектом оптового рынка и планирует получить право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке с 01.01.2010 ответ на свои предложения ОАО "ЮТЭК" от РЭК ТО, ХМАО, ЯНАО не получило, в сводный прогнозный баланс на 2010 год включено не было, в связи с чем третье лицо получило доступ на оптовый рынок электрической энергии лишь в 2011 году.

В соответствии со статьей 30 Федерального закона "Об электроэнергетике" одним из основных принципов организации оптового рынка является свободный недискриминационный доступ к участию в оптовом рынке всех продавцов и покупателей электрической энергии, соблюдающих установленные Правительством Российской Федерации правила оптового рынка и удовлетворяющих требованиям в отношении субъектов оптового рынка, установленным статьей 35 названного Закона. Обязательным условием допуска на оптовый рынок электрической энергии (мощности) в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, является необходимость согласования со смежными субъектами оптового рынка документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности) на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка.

При этом смежные с заявителем субъекты оптового рынка в течение 30 дней со дня получения указанных документов обязаны согласовать с ним документы, подтверждающие обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности) на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка.

Как установлено судом первой инстанции по состоянию на 01.01.2010 для ОАО "ЮТЭК" смежными участниками оптового рынка электрической энергии (мощности) являлись ОАО "Томская энергосбытовая компания", ЗАО "Единая энергосберегающая компания", ОАО "Тюменская энергосберегающая компания", ООО "РУСЭНЕРГОРЕСУРС", ООО "РН-Энерго".

Зона деятельности ОАО "ЮТЭК" подразделяется на 18 групп точек поставки (ГТП), под которыми понимается совокупность, состоящая из одной или нескольких точек поставки, относящихся к одному узлу расчетной модели и (или) к единому технологически неделимому энергетическому объекту, ограничивающая территорию, в отношении которой покупка или продажа электрической энергии (мощности) на оптовом рынке осуществляются только одним участником оптового рынка, и используемая для определения и исполнения участником оптового рынка связанных с поставкой и оплатой электрической энергии (мощности) обязательств. ГТП определяют ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" и ОАО "Администратор торговой системы" (ОАО "АТС") в соответствии с положением о порядке получения статуса субъектов оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка электрической энергии и мощности.

В соответствии с пунктом 6.7 Регламента коммерческого учета электроэнергии и мощности, утвержденного 14.07.2006 протоколом N 96 заседания Наблюдательного совета НП "АТС", смежные с заявителем участники обязаны согласовать Перечни средств измерений для целей коммерческого учета в течение 30 календарных дней с даты их получения, в противном случае представить заявителю обоснование причины несоответствия предоставленных Перечней средств измерений для целей коммерческого учета установленным требованиям.

Согласно приобщенным к материалам дела документам ОАО "ЮТЭК", начиная с 2007 года, предпринимало необходимые меры к получению права на участие в торговле электрической энергией на оптовом рынке.

Из представленной переписки со смежными участниками оптового рынка видно, что первоначально ОАО "ЮТЭК", как гарантирующий поставщик 2 уровня, намеревалось получить выход на оптовый рынок электрической энергии (мощности) с 01.01.2008, что подтверждается письмами ОАО "ЮТЭК" от 14.09.2007 N 2583/01 (т. 2 л.д.79), от 19.10.2007 исх. N 2874/01 (т. 8 л.д.109), от 21.11.2007 исх. N 3207/01 (т. 8. л.д. 124-126), от 21.11.2007 исх. N 3205/01 (т. 2 л.д. 80), от 13.11.2007 исх. N 3103/01 (т. 8 л.д. 119-120). В дальнейшем ОАО "ЮТЭК" совершало необходимые действия для получения доступа на оптовый рынок с 1 января 2009 года и с 1 января 2010 года.

С целью получения права на участие в торговле электрической энергией на оптовом рынке ОАО "ЮТЭК" неоднократно обращалось к смежным участникам оптового рынка для согласования необходимых перечней средств измерения по соответствующим группам точек поставки, что подтверждается перепиской ОАО "ЮТЭК" со смежными участниками оптового рынка - ОАО "Томская энергосбытовая компания" и ОАО "Тюменская энергосберегающая компания" (т. 2 л.д.62-82; т. 4 л.д. 59-71; т. 8 л.д. 1-117; т. 9. л.д. 45-74; т. 10; т. 11; т. 12; т. 13; т. 14 л.д.1-7, 35-82; т. 17; т. 18 л.д.1-13, 21-80, 82; т. 19; т. 20; т. 21).

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о нарушениях установленного порядка предоставления права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке со стороны смежных с ОАО "ЮТЭК" участников оптового рынка при процедуре согласования документов, необходимых ОАО "ЮТЭК" для получения права торговли на оптовом рынке. Доводы апелляционной жалобы не опровергают указанного вывода суда первой инстанции.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно поддержан вывод УФАС России по ХМАО -Югре и Департамента, изложенный в заключении, о добросовестном выполнении ОАО "ЮТЭК" всех действий, предусмотренных Правилами оптового рынка и Правилами недискриминационного доступа и необходимых для получения доступа на оптовый рынок электрической энергии, в связи с чем основания для лишения ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика отсутствуют в силу пункта 41 Правил розничной торговли, что влечет отказ в удовлетворении требований ОАО "ТЭК" о признании незаконным бездействия Департамента строительства энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, выразившемся в необоснованном непринятии решения по вопросу о лишении ОАО "ЮТЭК" статуса гарантирующего поставщика и об изменении зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" путем включения в нее зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "ЮТЭК".

Выводы суда первой инстанции о не представлении ОАО "ТЭК" доказательств нарушения прав и законных интересов общества бездействием Департамента по не направлению в срок до 14.10.2010 в адрес ОАО "ТЭК" ответа на обращение от 14.09.2010, учитывая направление названного ответа позже указанного срока, в совокупности с отсутствием оспаривания его содержания, соответствуют материалам дела и доводами апелляционной жалобы не опровергнуто.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, данное бездействие Департамента не может нарушать прав ОАО "ТЭК" на изменение его зоны деятельности в качестве гарантирующего поставщика, поскольку судом установлено отсутствие такого права.

Таким образом, доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают своё несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Доводы жалобы о нарушении судом первой инстанции права ОАО "ТЭК" на судопроизводство в разумный срок в связи с принятием судом первой инстанции обжалуемого решения по истечении 6 месяцев со дня принятия заявления ОАО "ТЭК" к рассмотрению, судом апелляционной инстанции не рассматриваются, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данный вопрос отнесен к компетенции федеральных арбитражных судов округов.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" требований в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы. Поскольку в рассматриваемой ситуации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда о признании незаконным бездействия государственного органа заявителю надлежало уплатить государственную пошлину в размере 1000 руб. 00 коп., а ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" уплатило 2000 руб. 00 коп., 1000 руб. 00 коп. государственной пошлины подлежит возврату обществу.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.06.2011 по делу N А75-10030/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Тюменская энергосбытовая компания" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 08.06.2011 N 234.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер