Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2011 г. N 17АП-7884/11

г. Пермь

12 сентября 2011 г.

Дело N А60-13944/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Риб Л.Х., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области (ОГРН 1046601240773, ИНН 6623000850): не явились,

от заинтересованного лица Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" (ОГРН 1026604970347, ИНН 6660120249): не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 июля 2011 года

по делу N А60-13944/2011,

принятое судьёй И.В. Хачевым

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области

к Закрытому акционерному обществу "Акрополис ЛТД"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области (далее - заявитель, инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01 июля 2011 года (резолютивная часть объявлена 24.06.2011 г..) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, прекратить производство по делу.

В обоснование своих доводов общество указывает на отсутствие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения. Кроме того, полагает, что на момент рассмотрения спора по существу истёк установленный ст. 4.5 КоАП РФ срок привлечения к административной ответственности.

Общество надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Инспекция с доводами апелляционной жалобы не согласна по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В обоснование доводов письменного отзыва указывает на доказанности материалами дела в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Заявитель надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения жалобы. До начала рассмотрения настоящего дела налоговым органом заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, принятое судом апелляционной инстанции в порядке ч.2 ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем имеется запись в Едином государственном реестре юридических лиц ОГРН 1026604930347 (л.д. 35).

На основании поручения N 2 от 18.03.2011 г.. (л.д. 17) сотрудниками инспекции проведена проверка соблюдения Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) лицами, осуществляющими деятельность по организации и проведению азартных игр в пункте приема ставок букмекерских контор на объекте, расположенном по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Октябрьской Революции, 38 (2 этаж торгового центра), принадлежащем обществу на основании договора аренды N 30 от 10.06.2010 г.. (л.д.42-44).

В ходе проверки установлено, что в указанном помещении находится пункт приема ставок и выплаты выигрышей.

Данные обстоятельства зафиксированы проверяющими в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 18.03.2011 г.. (л.д.18), объяснениях Абрамова К.А., Родимовой Е.А. (л.д.19-20).

В рамках проводимой проверки представлен агентский договор N 133/52 от 26.07.2010 г.., заключенный между обществом (Агент) и ЗАО "Ф.О.Н" (Принципал), имеющим лицензию N 4 от 26.06.2009 г. на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (л.д. 41). По условиям данного договора Агент обязуется за установленное договором вознаграждение по поручению Принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации, предоставляемой Принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми Принципалом.

По факту выявленного нарушения 04.04.2011 г.. уполномоченным лицом налогового органа в отношении общества составлен протокол N 3 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 12-16).

С заявлением о привлечении общества к административной ответственности налоговый орган обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора пришел к выводу о доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, проанализировав нормы материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Законом N 244-ФЗ, устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться лишь организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать только юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из содержания изложенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии.

Из системного анализа положений Закона N 244-ФЗ (ч. 1, ч. 4, ч. 5 ст. 16) следует, что с 01.07.2009 г.. лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах обязано иметь соответствующую лицензию.

При этом апелляционный суд отмечает, что возможность осуществления указанной деятельности на основании каких-либо гражданско-правовых договоров, в том числе, агентских и субагентских, законом не предусмотрена.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) если такое разрешение обязательно, является административным правонарушением, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Факт осуществления обществом деятельности по проведению азартных игр по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Октябрьской Революции, 38 (2 этаж торгового центра), которая сводится к приему кассиром-букмекером денежных средств (ставок) от Клиентов, выдаче учетных карточек, подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра, принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей от 18.03.2011 г.. (л.д. 18), протоколом об административном правонарушении от 04.04.2011 г.. (л.д. 12-16).

Из материалов дела усматривается, что общество осуществляет деятельность на основании агентского договора, заключенного 26.07.2010 г.. с ЗАО "Ф.О.Н.", по условиям которого общество (агент) обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение по поручению принципала (ЗАО) осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом. ЗАО "Ф.О.Н" имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, сроком действия с 26.06.2009 г.. по 25.06.2014г. (л.д. 41).

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно представленной в материалы дела лицензии N 4 от 26.06.2009 г.., выданной Федеральной налоговой службой ЗАО "Ф.О.Н.", Общество имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8. Адрес помещения, в котором осуществляет деятельность общество: Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Октябрьской Революции, 38, в нарушение требований ст. 4 Закона N 244-ФЗ в лицензии не указан.

Исходя из смысла п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений.

Лицензия на осуществление деятельности по своей правовой природе является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по приему ставок и выплате выигрыше от своего имени.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что заинтересованное лицо осуществляет букмекерскую деятельность от своего имени.

С учетом изложенного факт совершения обществом вменяемого административного правонарушения является доказанным, соответствующие выводы суда первой инстанции неправомерными.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что наличие вины общества в совершении правонарушения установлено и доказано. Обществом не представлены доказательства принятия мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, наличие состава административного правонарушения в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, подтверждено материалами дела.

В то же время, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда о привлечении общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела и разрешение его в соответствии с законом являются задачами производства по делам об административных правонарушениях (ст. 24.1 КоАП РФ). В этих целях административный орган должен соблюдать установленный порядок осуществления процессуальных действий по возбуждению, рассмотрению дел об административных правонарушениях. В частности, в соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается отметка в протоколе. Физическому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ (в их системном единстве с иными правилами раздела IV Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа. По смыслу части 2 статьи 26.2 и части 2 статьи 28.2 КоАП РФ как протокол, так и содержащиеся в нем объяснения и сведения являются основными средствами доказывания по делам об административных правонарушениях.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г.. N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

На основании п. 24 указанного Постановления при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч.ч. 1, 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Соответственно, законным представителем юридического лица при производстве по делу об административном правонарушении (в силу закона или учредительных документов) является орган юридического лица.

По смыслу приведенных норм КоАП РФ и разъяснений ВАС РФ административный орган должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения общества или его законного представителя.

Так из представленных в материалы дела доказательства следует, что письмом от 21.03.2011 г.. законный представитель общества уведомлен о необходимости явки 30.03.2011 г.. к 13 час. 00 мин. для составления в отношении общества протокола об административном правонарушении (л.д.24-27). Кроме того, из материалов дела следует, что налоговый орган 30.03.2011 г.. телефонограммой уведомил директора общества Зюзева Е.А. о составлении 31.03.2011 г.. в 13 час. 00 мин. в отношении общества протокола об административном правонарушении (л.д. 29).

Однако протокол об административном правонарушении в отношении заинтересованного лица составлен должностным лицом инспекции 04.04.2011 г..

В нарушение ст.205 АПК РФ заявителем в материалы дела не представлено доказательств направления законному представителю общества какого-либо уведомления о составлении 04.04.2011 г.. протокола, так и доказательств получения соответствующего документа обществом.

При этом неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ процессуальных прав и гарантий защиты.

Поскольку нарушение процессуальных прав и гарантий общества при производстве по делу об административном правонарушении носит существенный характер оснований для привлечения общества к административной ответственности у суда первой инстанции не имелось.

Кроме того, апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно с п.п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2).

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 г.. N 2, при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 КоАП РФ.

В п. 3 ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ в качестве одной из мер предусмотрен осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. При этом в силу ст. 27.8 КоАП РФ осмотр производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушения в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ, по результатам которого составляется протокол в установленном порядке.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 176 АПК РФ датой принятия решения судом считается дата изготовления решения в полном объеме.

Из материалов дела усматривается, что днем обнаружения правонарушения является 18.03.2011 г.. - день проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д. 18). Указанные обстоятельства подтверждаются, в том числе налоговым органом в протокол об административном правонарушении. Следовательно, на момент вынесения решения судом первой инстанции в полном объеме истек срок для привлечения общества к административной ответственности.

В соответствии с абзацем 4 пункта 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 г.. N 2 данные сроки не подлежат восстановлению и суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

С учетом всех обстоятельств дела, требований заявленных в апелляционной жалобе, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 июля 2011 года по делу N А60-13944/2011 отменить,

В удовлетворении заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области о привлечении Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Л.Х. Риб Е.Ю. Ясикова