Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2011 г. N 18АП-7894/11

г. Челябинск

12 сентября 2011 г.

Дело N А76-6190/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭКОС" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.06.2011 по делу N А76-6190/2011 (судья Елькина Л.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "ЭКОС" - Бурцев П.А. (доверенность от 09.08.2011);

Прокурора Калининского района г.Челябинска - Морозов Е.В. (служебное удостоверение).

Прокурор Калининского района г.Челябинска (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЭКОС" (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО "ЭКОС") к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 17.06.2011 (резолютивная часть решения объявлена 15.06.2011) заявленные требования удовлетворены. ООО "ЭКОС" привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40000 руб., изъятые на основании протокола изъятия от 19.03.2011 в количестве 49 штук возвращены обществу.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить.

В обоснование жалобы ООО "ЭКОС" ссылается на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения, поскольку факт нахождения во время проверки 49 включенных электронных аппаратов не свидетельствует об осуществлении деятельности. В частности указывает на то, что объяснения лиц, положенные в основу судебного решения основаны лишь на мнении этих лиц. Кроме того, указывает, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении выносилось без надлежащего уведомления представителя общества.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность обжалованного судебного акта.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.03.2011 сотрудниками прокуратуры совместно с ОБЭП ОМ N 6 УВД по г.Челябинску проведена проверка соблюдения ООО "ЭКОС" требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" при осуществлении деятельности в нежилом помещении, расположенном по адресу: г.Челябинск, ул. Бр. Кашириных, 54 (цокольный этаж), принадлежащем обществу на праве аренды.

В ходе проведения проверки установлено осуществление обществом в проверяемом объекте предпринимательской деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения, чем нарушены требования п.9 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В связи с осуществлением обществом без соответствующего разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр 21.03.2011 в отношении общества, прокуратурой в присутствии представителя общества Бузиян А.Г., действующей по общей доверенности от 21.03.2011, вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Постановление получено представителем общества.

Поскольку в силу ст.23.1 КоАП РФ рассмотрение дела о привлечении юридического лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ находится в компетенции арбитражного суда, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования о привлечении ООО "ЭКОС" к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из вывода о доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

В силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с пп.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии с п.16 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении игорной деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется не организация азартных игр, а иной вид деятельности.

Как установлено судом первой инстанции, сотрудниками ОБЭП УВД по г.Челябинску и в ходе осмотра помещения развлекательного клуба, расположенного по адресу: г.Челябинск, ул. Бр.Кашириных, 54, установлено, что в помещении находились сорок девять развлекательных аппаратов (игровых автоматов), представляющих собой монитор с изображением игры, стола с клавиатурой. Все развлекательные аппараты на момент осмотра функционировали, в зале находились посетители.

Порядок использования игровых автоматов регламентирован действующими в обществе Правилами посещения развлекательного клуба, устанавливающими необходимость заключения с посетителями клуба договора проката оборудования, осуществления оплаты арендной платы в соответствии с утвержденным прейскурантом цен, и исключающими возможность выплаты денежного или иного выигрыша по итогам игры.

Между тем, как следует из представленных в материалы дела объяснений оператора клуба и посетителей клуба. Фактически деятельность на расположенном в клубе электронном оборудовании осуществляется не в соответствии с указанными Правилами: для осуществления игры на оборудовании посетителем передаются оператору денежные средства, в соответствии с суммой которых оператором устанавливается лимит на аппарате; в случае выигрыша денежные средства выплачиваются клиенту из имеющихся у оператора денежных средств. Указанные объяснения получены в соответствии с законом, отвечают критериям относимости и допустимости доказательств, а потому обоснованно приняты во внимание судом первой инстанции.

Таким образом, игра, проводимая обществом с ограниченной ответственностью "ЭКОС", с использованием развлекательных автоматов основана на риске, предусматривает соглашение о вещевом выигрыше в виде призов, является азартной.

Так как осуществление указанной деятельности проводится обществом в отсутствие специального разрешения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

Учитывая, что вмененное в вину ООО "ЭКОС" правонарушение характеризуется активными действиями этого лица, и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины общества в совершении этого правонарушения (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части судом отклоняются.

Оценив представленные в материалы дела доказательства применительно к доводу общества о наличии существенного процессуального нарушения ввиду не извещения законного представителя общества о времени и месте рассмотрения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Согласно п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду необходимо проверять соблюдение административным органом положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В силу ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ч.3 ст.28.2 КоАП РФ, при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о дне и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела административным органом. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными. Протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. При привлечении к административной ответственности юридического лица в качестве лица, присутствующего при составлении протокола, должен выступать законный представитель организации, которым согласно ст. 25.4 КоАП РФ является его руководитель.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" с дополнениями, внесенными Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.07.2007 N 46, При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ. В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В рассматриваемой ситуации при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от имени общества приняла участие Бузиян А.Г., действовавшая на основании общих доверенностей от 20.02.2011 и от 01.03.2011.

Эти доверенности на имя Бузиян А.Г. не содержат указания на наделение представителя полномочиями представлять интересы общества при рассмотрении конкретного административного дела либо материалов конкретной проверки. Отражение в доверенности от 01.03.2011 общих полномочий представителя на представление интересов общества по делам об административных правонарушениях, предусмотренных ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, нельзя рассматривать в качестве обстоятельства, свидетельствующего о наделении этого представителя полномочиями на представление интересов общества по конкретному административному делу.

В соответствии с пояснениями представителя общества, данными в суде апелляционной инстанции, Бузиян А.Г. находилась в прокуратуре Калининского района г. Челябинска в день вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (21.03.2001) в связи с наличием в производстве этой же прокуратуры иного административного дела в отношении общества с ограниченной ответственностью "Мир развлечений", представителем которого Бузиян А.Г. также является.

Наличие в прокуратуре Калининского района г. Челябинска административного дела в отношении общества с ограниченной ответственностью "Мир развлечений" подтверждено представленными в суд апелляционной инстанции доказательствами (копия объяснения Бузиян А.Г. по указанному делу от 17.03.2011, полученного помощником прокурора Калининского района г. Челябинска; копия постановления о возбуждении в отношении ООО "Мир развлечений" дела об административном правонарушении от 21.03.2011).

Между тем, сведений о нахождении 21.03.2011 Бузиян А.Г. в прокуратуре Калининского района г. Челябинска именно для участия в рассмотрении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО "Мир развлечений" в материалах дела не имеется. Постановление от 21.03.2011 о возбуждении в отношении указанного лица дела об административном правонарушении не содержит указания на его составление в присутствии Бузиян А.Г.

Одновременно с этим представленные в прокуратуру в момент вынесения постановления о возбуждении в отношении заявителя дела об административном правонарушении копии документов ООО "ЭКОС" (договора аренды оборудования с приложением и акта приема-передачи оборудования) заверены Бузиян А.Г., то есть свидетельствуют о явке Бузиян А.Г. в прокуратуру именно для цели представления интересов заявителя.

В суд апелляционной инстанции прокуратурой представлены также копии телефонограммы от 21.03.2011, переданной в адрес представителя заявителя Бузиян А.Г. в 9 ч. 45 мин., содержащей извещение о рассмотрении вопроса о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении 21.03.2011 в 12 ч. 00 мин, а также объяснений помощника прокурора от 07.09.2011 об обстоятельствах составления постановления о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении. Указанные документы подтверждают получение Бузиян А.Г., наделенной законным представителем общества правом на получение корреспонденции от имени заявителя (доверенность от 20.02.2011), извещения о времени и месте составления в отношении общества постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Ходатайство об отложении рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в связи с недостаточностью времени для подготовки позиции заявителя, обществом не заявлялось.

С учетом указанных обстоятельств, принимая во внимание фактическую явку Бузиян А.Г. в прокуратуру и представление ею доказательств, необходимых для разрешения вопроса о возбуждении в отношении общества рассматриваемого дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции полагает подтвержденным факт вынесения прокурором постановления от 21.03.2011 при условии надлежащего извещения заявителя о времени и месте рассмотрения вопроса о вынесении этого постановления.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии существенных процессуальных нарушений при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об обоснованности требований прокурора о привлечении ООО "ЭКОС" к административной ответственности, соответствует закону.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.06.2011 по делу N А76-6190/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭКОС" без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина О.Б. Тимохин