Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2011 г. N 03АП-2530/11

"14" сентября 2011 г.

Дело N г. Красноярск А33-5646/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "08" сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" сентября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Белан Н.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от истца - государственного учреждения здравоохранения "Республиканский противо-туберкулезный диспансер": Куртукова В.А. - представителя по доверенности от 24.08.2011,

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Востокэнергострой": Сергиенко Б.М. - представителя по доверенности от 07.10.2010,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску государственного учреждения здравоохранения "Республиканский противотуберкулезный диспансер" к обществу с ограниченной ответственностью "Востокэнергострой" о взыскании 110 059 рублей 32 копеек неустойки,

встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Востокэнергострой" к государственному учреждению здравоохранения "Республиканский противотуберкулезный диспансер" о взыскании 130 048 рублей 65 копеек убытков

установил:

государственное учреждение здравоохранения "Республиканский противотуберкулезный диспансер" (ОГРН 1021900522577, ИНН 1901016054) (далее - истец, ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Востокэнергострой" (ОГРН 1102468011964, ИНН 2463219474) (далее - ответчик, ООО "Востокэнергострой") о взыскании, с учетом уменьшения размера исковых требований на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 110 059 рублей 32 копеек неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18.05.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.06.2011 апелляционная жалоба принята к производству.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.07.2011 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А33-5646/2011 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, судебное заседание назначено на 29.07.2011.

В судебном заседании 29.07.2011 участвовали представители сторон. Представитель ответчика указал, что ответчиком принимались меры к мирному урегулированию спора.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.07.2011 рассмотрение дела отложено на 08.09.2011.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.08.2011 к производству принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Востокэнергострой" к государственному учреждению здравоохранения "Республиканский противотуберкулезный диспансер" о взыскании 130 048 рублей 65 копеек убытков.

В судебном заседании 08.09.2011, проведенном с участием представителей сторон, представитель ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" заявил ходатайство о возвращении апелляционной жалобы ООО "Востокэнергострой", мотивированное тем, что жалоба подписана неуполномоченным лицом, лицом не участвующим в деле - ООО "Восток-Реставрация". На вопрос суда представитель ООО "Востокэнергострой" Сергиенко Б.М. указал, что в апелляционной жалобе имеется описка, на момент подписания жалобы у него имелась доверенность от ответчика.

Рассмотрев указанное ходатайство апелляционный суд признал его необоснованным и не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Статьей 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что полномочия других представителей, помимо руководителей организаций, законных представителей и адвокатов, на ведение дела в арбитражном суде должны быть выражены в доверенности, которая от имени организации должна быть подписана ее руководителем или иным уполномоченным на это ее учредительными документами лицом и скреплена печатью организации. Аналогичные положения содержатся в статье 185 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К представленной в арбитражный суд 31.05.2011 апелляционной жалобе приложена доверенность на имя Сергиенко Б.М., подписавшего жалобу ООО "Востокэнергострой", доверенность выдана ответчиком 07.10.2010, содержит печать организации, подписана директором ООО "Востокэнергострой" Нарейко Ю.А. (выписка из ЕГРЮЛ от 25.04.2011 N 219757н), срок ее действия в силу пункта 1 статьи 186 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет 1 год (до 07.10.2011), поскольку срок в доверенности не указан.

При указанных обстоятельствах Сергиенко Б.М. вправе представлять интересы ООО "Востокэнергострой" при подаче и рассмотрении настоящей апелляционной жалобы, доводы истца о необходимости ее возвращения необоснованны.

В судебном заседании 08.09.2011 представитель ГУЗ "Республиканский противо-туберкулезный диспансер" поддержал исковые требования в полном объеме, а так же доводы, изложенные в отзыве на встречный иск, согласно которым требования ООО "Востокэнергострой" к ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" о взыскании 130 048 рублей 65 копеек убытков незаконны, направлены на увеличение стоимости государственной контракта, ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" не извещен ООО "Востокэнергострой" о необходимости проведения дополнительных работ, данных работ ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" не принимало. Кроме того, в сумму требований включены 58 553 рубля 06 копеек затрат на вывоз мусора, в то время как данная обязанность возложена на ООО "Востокэнергострой" контрактом от 14.10.2010 N 806.10.1254.

ООО "Востокэнергострой" поддержало встречные исковые требования, указав, что добросовестно исполняло взятые по контракту обязательства, в ходе производства работ выяснилось, что объемы подлежащих проведению работ превышают указанные в аукционной документации, проектно-сметная документация представлялась заказчиком неверная. Факты своевременного информирования заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, отсутствие проекта подтверждается письмом от 18.11.2010 исх. N 20, от 22.11.2010 вх. N 444. ООО "Востокэнергострой" выполнил дополнительные работы на общую сумму 130 048 рублей 65 копеек по подписанным исполнителем актам на суммы 28767 рублей 47 копеек, 42 728 рублей 12 копеек, 58 553 рубля 06 копеек (вывоз мусора).

Представитель ООО "Востокэнергострой" возразил в отношении удовлетворения иска ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер", указало на необходимость применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

14.10.2010 между ГУЗ "Противотуберкулезный диспансер" (заказчик) и ООО "Востокэнергострой" (подрядчик) заключен государственный контракт N 806.10.1254, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется в счет оговоренной разделом 4 контракта стоимости выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по замене мягкой кровли второго лечебного корпуса государственного учреждения Республики Хакасия "противотуберкулезный диспансер", расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Белоярская, 66 в соответствии с условиями контракта, утвержденной заказчиком сметной документацией.

Все работы должны быть выполнены в соответствии с утвержденной заказчиком сметной документацией в порядке и на условиях, установленных контрактом и приложениями к нему. Работы должны быть выполнены в полном объеме в соответствии с Приложением N 1, являющимся неотъемлемой частью контракта (пункт 1.2 контракта).

В пункте 2.1 контракта указано, что работы по контракту должны быть выполнены в срок не позднее 01.11.2010.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что стоимость работ, выполняемых подрядчиком по контракту, составляет 1 196 297 рублей.

Согласно пункту 5.1 контракта оплата производится в размере 100% за выполненные работы в полном объеме, согласно сметной документации, включая устранение всех выявленных недостатков и дефектов, на основании актов выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счетов, предъявленных подрядчиком и подписанных обеими сторонами. Оплата производится путем перечисления средств на расчетный счет подрядчика указанный в счете на оплату в течение 30 банковских дней, по мере поступления финансирования на расчетный счет заказчика на выполнение работ по замене мягкой кровли второго лечебного корпуса по соответствующему коду классификации операций сектора государственного управления.

В соответствии с пунктом 11.1 контракта за нарушение срока и качества выполненных работ, а также за задержку устранения подрядчиком недостатков и дефектов в выполненных работах, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер неустойки составляет 0,2% от суммы невыполненных или ненадлежащим образом выполненных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от общей суммы контракта.

Истец обратился к ответчику с претензией (исх. N 988 от 01.11.2010) о нарушении срока выполнения работ по контракту. Согласно почтовому уведомлению указанная претензия получена ООО "Востокэнергострой" 09.11.2010.

Согласно подписанному сторонами без замечаний акту о приемке выполненных работ N 1 от 17.12.2010 ответчиком выполнены работы по контракту на сумму 1 196 297 рублей.

Истец обратился в арбитражный суд с иском к ООО "Востокэнергострой" о взыскании 110 059 рублей 32 копеек неустойки за нарушение срока выполнения работ по контракту.

ООО "Востокэнергострой" заявлено встречное исковое заявление к ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" о взыскании 130 048 рублей 65 копеек убытков.

В материалы дела представлены:

- акты о приемке дополнительных работ от 22.11.2010 N 3 на сумму 42 728 рублей 12 копеек, от 10.11.2010 N 2 на сумму 28 767 рублей 47 копеек, от 10.11.2010 N 1 на сумму 58 553 рубля 06 копеек, не подписанные со стороны ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер";

- письмо ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" от 28.10.2010 N 973, в котором истец указал ответчику на нарушения подрядчиком технологии по пароизоляции, оставление мусора на объекте, несоответствие используемого подрядчиком утеплителя условиям контракта, срыв телефонного кабеля и необходимость исправления нарушений до 01.11.2010;

- справка ООО "Град-сервис" от 18.11.2010, выданная ООО "Востокэнергострой", о вывозе за период с 01.10.2010 по 16.11.2010 с объекта "Туберкулезный диспансер" отходов;

- акты свидетельствования скрытых работ от 30.10.2010 N 01, от 10.11.2010 N 02.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Как предусмотрено статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются соглашением сторон. В силу части 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические и физические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей. Они по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (часть 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Оценив представленный в материалы дела государственный контракт на выполнение работ для государственных нужд от 14.10.2010 N 806.10.1254, суд приходит к выводу о том, что данный договор является договором подряда и правоотношения сторон по нему регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а так же Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о госзаказе), ввиду заключения контракта на основании открытого аукциона.

В соответствии со статьями 702, 708, 709, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения, начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По смыслу названных норм к числу существенных условий договора строительного подряда относятся условия о его предмете и сроках выполнения предусмотренных им работ.

Сторонами контракта - ГУЗ "Противотуберкулезный диспансер" (заказчик) и ООО "Востокэнергострой" (подрядчик), согласован предмет договора (работы по замене мягкой кровли второго лечебного корпуса государственного учреждения Республики Хакасия "противотуберкулезный диспансер", расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Белоярская, 66 в соответствии с условиями контракта, утвержденной заказчиком сметной документацией (представлена в материалы дела)), в пункте 2.1 контракта указано, что работы по контракту должны быть выполнены в срок не позднее 01.11.2010.

Таким образом, государственный контракт от 14.10.2010 N 806.10.1254 является заключенным.

Актом о приемке выполненных работ от 17.12.2010 N 1 на сумму 1 196 297 рублей, подписанным сторонами без возражений, подтверждается, что подрядчиком работы по контракту выполнены и сданы заказчику 17.12.2010, в то время как согласно условий договора срок выполнения работ - не позднее 01.11.2010, просрочка исполнения обязательства составляет 46 дней (с 02.11.2010 по 17.12.2010)

Истец обратился к ответчику с претензией (исх. N 988 от 01.11.2010) о нарушении срока выполнения работ по контракту. Согласно почтовому уведомлению указанная претензия получена ООО "Востокэнергострой" 09.11.2010.

Истец заявил требование о взыскании с ответчика 110 059 рублей 32 копеек неустойки за период с 02.11.2010 по 17.12.2010 за нарушение сроков выполнения работ на основании пункта 11.1 контракта, согласно которому за нарушение срока и качества выполненных работ, а также за задержку устранения подрядчиком недостатков и дефектов в выполненных работах, заказчик вправе потребовать уплату неустойки, неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, размер неустойки составляет 0,2% от суммы невыполненных или ненадлежащим образом выполненных работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от общей суммы контракта.

В соответствие с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 11 статьи 9 Закона о госзаказе в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Поскольку материалами дела подтверждается факт просрочки исполнения договорного обязательства со стороны ответчика, доказательств обратного ответчик не представил, так же как оснований для освобождения от данного вида ответственности, апелляционный суд приходит к выводу о том, что исковые требования о взыскании с ответчика неустойки обоснованны.

Расчет суммы неустойки 110 059 рублей 32 копейки, произведенный истцом, исходя из суммы контракта 1 196 297 рублей, 46 дней просрочки исполнения обязательства о сроке выполнения работ, размера неустойки 0,2 %, проверен судом и признан верным.

Однако, ООО "Востокэнергострой" ходатайствовало о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 правила статьи 333 Кодекса предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Поскольку просрочка исполнения обязательства незначительна, истцом не представлено доказательств появления у него негативных последствий в результате ненадлежащего исполнения подрядчиком договорных обязательств, апелляционный суд приходит к выводу о возможности снижения суммы неустойки до 56 226 рублей 10 копеек (0,1 % за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, от суммы невыполненных или ненадлежащим образом выполненных работ).

Таким образом, с ООО "Востокэнергострой" в пользу ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" подлежит взысканию неустойка в сумме 56 226 рублей 10 копеек.

Рассмотрев встречное исковое требование ООО "Востокэнергострой" к ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" о взыскании 130 048 рублей 65 копеек убытков, суд приходит к следующим выводам.

Основанием для взыскания с ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" 130 048 рублей 65 копеек убытков ООО "Востокэнергострой" указывает на то, что в ходе производства работ выяснилось, что объемы подлежащих проведению работ превышают указанные в аукционной документации, проектно-сметная документация представлялась заказчиком неверная, подрядчик своевременно информировал заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, выполнил дополнительные работы на общую сумму 130 048 рублей 65 копеек по подписанным исполнителем актам на суммы 28767 рублей 47 копеек, 42 728 рублей 12 копеек, 58 553 рубля 06 копеек (вывоз мусора). Истец по встречному иску ссылается на статьи 15, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу пункта 4.1 статьи 9 Закона о госзаказе цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Спорный государственный контракт не относится к категориям договоров, правоотношения по которым регулируются пунктом 2.1 части 2, частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 55 Закона о госзаказе.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что государственный контракт от 14.10.2010 N 806.10.1254 заключен на сумму 1 196 297 рублей, которая является твердой ценой контракта, выполненные в его рамках работы на указанную сумму приняты заказчиком по акту о приемке выполненных работ от 17.12.2010 N 1.

Вместе с тем, ООО "Востокэнергострой" заявляет требования о взыскании 130 048 рублей 65 копеек убытков, ссылаясь на выполнение дополнительных работ.

Статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктами 1-4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Во встречном исковом заявлении ООО "Востокэнергострой" указывает на неверное определение заказчиком объема подлежащих выполнению работ, отказ заказчика утвердить и представить проектно-сметную документацию, что привело к необходимости выполнение дополнительных работ, поскольку без их проведения было невозможно исполнить государственный контракт.

Вместе с тем, в материалы дела ООО "Востокэнергострой" не представило доказательств своих доводов в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Письма от 18.11.2010 N 20, 21, телеграмма от 03.12.2011 не являются достаточными доказательствами для подтверждения доводов ООО "Востокэнергострой", поскольку в них общество сообщило заказчику об увеличении общего объема вывозимого мусора, удлинении срока выполнения работ ввиду отсутствия проекта и согласовало смету на сумму 1 196 297 рублей. Окончательно работы были приняты 17.12.2010.

Вместе с тем, ООО "Востокэнергострой" просит заказчика оплатить работы по актам о приемке дополнительных работ от 22.11.2010 N 3 на сумму 42 728 рублей 12 копеек, от 10.11.2010 N 2 на сумму 28 767 рублей 47 копеек, от 10.11.2010 N 1 на сумму 58 553 рубля 06 копеек.

В соответствии с представленным в материалы дела приложением N 1 к спорному государственному контракту стороны определили виды и объем подлежащих выполнению работ.

Отсутствуют доказательства сообщения подрядчиком заказчику факта обнаружения в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, а так же приостановления работ подрядчиком ввиду неполучения от заказчика ответа на указанное сообщение.

В материалы дела не представлены доказательства согласования с заказчиком проведения дополнительных работ, их принятие последним, поскольку акты о приемке дополнительных работ от 22.11.2010 N 3 на сумму 42 728 рублей 12 копеек, от 10.11.2010 N 2 на сумму 28 767 рублей 47 копеек, от 10.11.2010 N 1 на сумму 58 553 рубля 06 копеек (за вывод мусора), не подписаны со стороны ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер". Кроме того, согласно пункту 3.1.5 государственного контракта подрядчик обязуется осуществлять за свой счет в процессе работы систематическую, а после завершения работ окончательную уборку объекта от строительного мусора. Справка ООО "Град-сервис" от 18.11.2010, выданная ООО "Востокэнергострой", о вывозе за период с 01.10.2010 по 16.11.2010 с объекта "Туберкулезный диспансер" отходов не подтверждает того, что отходы вывозились именно с ремонтируемого ООО "Востокэнергострой" объекта по спорному государственному контракту (адрес объекта не указан, нет ссылки на контракт).

В письме от 28.10.2010 N 973 заказчик сообщил подрядчику о выявлении ряда существенных нарушений подрядчиком условий контракта (нарушения подрядчиком технологии по пароизоляции, оставление мусора на объекте, несоответствие используемого подрядчиком утеплителя условиям контракта, срыв телефонного кабеля) и необходимость исправления нарушений до 01.11.2010.

Оценив представленные в материалы дела доказательства на основании статей 65, 67, 68 ,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что встречные исковые требования ООО "Востокэнергострой" к ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" о взыскании 130 048 рублей 65 копеек убытков не обоснованны, удовлетворению не подлежат, поскольку не подтверждены доказательствами.

Апелляционный суд отмечает, что решение Арбитражного суда Красноярского края от 18.05.2011 принято с нарушением норм процессуального права и подлежит отмене на основании следующего.

Согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Частями 1, 4 статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц.

В представленной в материалы дела выписке из единого государственного реестра юридических лиц от 25.04.2011 N 219757н указан адрес ООО "Востокэнергострой" - 660041, г. Красноярск, проспект Свободный, 66 А, офис 1-66.

Определение Арбитражного суда Красноярского края от 18.04.2011 о принятии искового заявления к производству направлено ответчику по адресу 660041, г. Красноярск, проспект Свободный, 66 А, пом. 1-66, однако, на возвращенном в арбитражный суд конверте N 660049 59 81682 4 с отметкой "истек срок хранения" работником отделения почтовой связи сделаны надписи "20.04. дост. на вахту", "26.04. вт. изв. дост. на вахту".

Согласно пояснений представителя ответчика, данных в судебном заседании 06.07.2011, уведомление о назначении судебного заседания работником почты оставлено на вахте в основном здании, в то время как у ответчика имеется отдельный вход.

В представленном ответчиком письме ООО Охранного агентства "Борс" от 07.07.2011 исх. N 98 указано, что в служебные обязанности охранников агентства, несущих охрану по адресу: 660041, г. Красноярск, проспект Свободный, 66 А, не входят функции по доставке почтовой корреспонденции арендаторам (в данном случае - ООО "Востокэнергострой").

Исходя из указанного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции ответчик не извещен надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, поскольку непосредственно в офис ООО "Востокэнергострой" уведомления не доставлены.

Согласно части 6.1. статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации за рассмотрение искового требования ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" с учетом уменьшения цены иска до 110 059 рублей 32 копеек государственная пошлина составляет 4 301 рубль 77 копеек. Истцом представлены доказательства уплаты государственной пошлины в сумме 4 373 рублей 55 копеек (платежное поручение N 788927 от 31.03.2011).

С учетом результатов рассмотрения заявленных требований, с ООО "Востокэнергострой" в пользу ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" подлежит взысканию 4 301 рубль 77 копеек государственной пошлины.

Излишне уплаченная истцом государственная пошлина в сумме 77 рублей 78 копеек подлежит возврату ГУЗ "Республиканский противотуберкулезный диспансер" из федерального бюджета.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение встречного искового заявления и апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" мая 2011 года по делу N А33-5646/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Востокэнергострой" в пользу Государственного учреждения здравоохранения Республики Хакасия "Противотуберкулезный диспансер" сумму неустойки 56 226 рублей 10 копеек и 4301 рубль 77 копеек судебных расходов.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Возвратить Государственному учреждению здравоохранения Республики Хакасия "Противотуберкулезный диспансер" из федерального бюджета 77 рублей 78 копеек государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 31.03.2011 N 788927.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

А.Н. Бабенко

Судьи

Н.Н. Белан О.В. Магда