Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2011 г. N 19АП-4312/11

14 сентября 2011 г.

Дело N А64-4669/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 9 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 сентября 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от прокурора Октябрьского района Тамбовской области: Болотовой О.И., советника юстиции,

от общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Тамбовская гостинично- туристическая корпорация "Спорт": представитель не явился, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Октябрьского района Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 11.07.2011 по делу N А64 - 4669/2011 (судья Плахотников М.А.) по заявлению прокурора Октябрьского района Тамбовской области к ООО "Тамбовская гостинично-туристическая корпорация "Спорт" о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Октябрьского района г. Тамбова Тамбовской области обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением ООО "Тамбовская гостинично-туристическая корпорация "Спорт" о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 11.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Прокурор Октябрьского района г. Тамбова Тамбовской области обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что в материалах дела имеется объяснение генерального директора Общества Александровой Л.И., которая не оспаривает факта осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Кроме того, она пояснила, что Общество занимается приемом ставок на результат спортивных соревнований, работает на основании агентского договора с ООО "Росбет", получает вознаграждение от принципала, в связи с чем в действиях Общества имеется состав вменяемого ему правонарушения.

В судебное заседание общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Тамбовская гостинично-туристическая корпорация "Спорт" не явилось, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, ООО "Тамбовская гостинично-туристическая корпорация "Спорт" зарегистрировано в качестве юридического лица 09.10.2003, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации юридического лица серии 68 N 000621327 от 09.10.2003.

04.05.2011 прокуратурой Октябрьского района г. Тамбова проведена проверка соблюдения законодательства по организации и проведению лотерей и азартных игр.

В ходе проверки было установлено, что в букмекерских конторах ООО Тамбовская гостинично-туристическая корпорация "Спорт" (г. Тамбов, ул.К.Маркса, д. 165 "А") индивидуального предпринимателя Косенковой В. И. (г. Тамбов, ул. Советская, д. 122), индивидуального предпринимателя Истратова В. А. (г. Тамбов, ул. Студенецкая, д. 1) зафиксированы факты приема ставок на результат и событие спортивных соревнований, о чем 04.05.2011 был составлен рапорт.

Согласно данного рапорта, изучение представленных операторами букмекерских контор документов показало, что указанная деятельность осуществляется на основании агентских договоров, без наличия лицензий у агентов и субагентов.

06.05.2011 в присутствии генерального директора ООО Тамбовская гостинично - туристическая корпорация "Спорт" Александровой Л. И. Прокурором Октябрьского района г. Тамбова было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, на оснвоании которого ООО Тамбовская гостинично-туристическая корпорация "Спорт" осуществляет прием ставок на результат и событие спортивных соревнований и состязаний на основании агентского договора от 24.06.2010 N 0759, заключенного с ООО "РОСБЕТ".

ООО "РОСБЕТ" имеет лицензию N 8 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензия выдана ФНС России 11.08.2009, срок действия лицензии до 10.08.2011.

ООО Тамбовская гостинично-туристическая корпорация "Спорт" лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах не имеет.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что не доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для юридических лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ и подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу статьи 2 и пункта 1 статьи 7 Закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Из анализа перечисленных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии является незаконной, следовательно, действия лица, фактически осуществляющего такой вид деятельности, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что деятельность, которая осуществляется обществом с ограниченной ответственностью (ООО) "Тамбовская гостинично- туристическая корпорация "Спорт" не является деятельностью по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по смыслу Закона N 244-ФЗ. При этом суд руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 указанного Закона деятельностью по организации и проведению азартных игр является деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из пункта 14 этой статьи следует, что букмекерская контора - это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Пари представляет собой, как закреплено в пункте 2 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, азартную игру, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Из анализа данных норм следует, что деятельностью по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах является деятельность организатора азартных игр, направленная на заключение с участниками данного вида азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, исход которых зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Данная деятельность должна включать в себя все виды действий, необходимых для заключения пари.

В силу статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом согласно статье 433 ГК РФ моментом заключения договора является момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, а тогда, когда в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.

По смыслу пункта 3 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, определяющего ставку как денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры, пари не может считаться заключенным без передачи участником азартной игры ее организатору денежных средств, являющихся ставкой.

В силу пунктов 4 и 5 Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 11.07.2007 N 441, выдача обменных знаков игорного заведения в обмен на денежные средства и выдача выигрыша в виде денежных средств производятся в кассе игорного заведения.

Таким образом, действия по приему ставок и выплате выигрышей, связанные с проведением азартных игр в букмекерских конторах, могут совершаться лишь работниками организатора азартной игры в местах нахождения филиалов или иных мест осуществления соответствующей деятельности, указанных в приложении к лицензии, с использованием касс букмекерской конторы, зарегистрированных в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 5 названных Правил в кассе и горного заведения в обмен на предъявленные обменные знаки игорного заведения осуществляется выдача выигрыша в виде денежных средств.

Как было установлено судом первой инстанции, в обоснование привлечения общества к административной ответственности прокурором не было представлено и не имеется в материалах дела квитанций, талонов или иных документов, свидетельствующих о выдаче организатором азартной игры обменных знаков игорного заведения в обмен на денежные средства.

Судом первой инстанции было отмечено и подтверждается материалами дела, в качестве доказательств совершенного правонарушения представлены: копия агентского договора N 0759 от 14.07.2010, объяснения генерального директора ООО Тамбовская гостинично-туристическая корпорация "Спорт" Александровой Л. И. от 05.05.2011 и от 06.05.2011(л. д. 15-19, 9-10).

При этом судом первой инстанции обоснованно было отмечено, что наличие агентского договора не может служить доказательством осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что отсутствуют доказательства того, что в помещении ООО Тамбовская гостинично-туристическая корпорация "Спорт" имела место азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, а также что Обществом с кем- либо заключалось пари в том смысле, который придает данному понятию Закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 25.6 КоАП РФ в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению.

Кроме того, ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ предусмотрено, что свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Из анализа объяснений генерального директора ООО Тамбовская гостинично-туристическая корпорация "Спорт" Александровой Л.И. следует, что в нем отсутствуют сведения о том, что опрошенное лицо предупреждалось об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний в соответствии с частью 5 статьи 25.6 КоАП РФ и им разъяснялись права, предусмотренные частью 3 названной статьи Кодекса, объяснения не содержат.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции сделан верный вывод, что объяснения генерального директора ООО Тамбовская гостинично-туристическая корпорация "Спорт" Александровой Л.И. не могут являться надлежащими доказательствами по делу.

Согласно ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении - по истечении двух месяцев со дня его обнаружения.

Из разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, следует, что установленные статьей 4.5 КоАП РФ сроки давности привлечения к административной ответственности, являются пресекательными и, в случае их пропуска, суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности, в соответствии с ч. 2 ст. 206 АПК РФ.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных условий является длящимся правонарушением, в связи с чем срок давности привлечения общества к административной ответственности должен исчисляться с момента его выявления лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении (налоговым органом).

Все проверочные действия, результаты которым послужили основанием для составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, были произведены 06.05.2011.

Согласно постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении от 06.05.2011, вменяемый Обществу факт осуществления организацией и проведением азартных игр в отсутствии специального разрешения (лицензии) был выявлен 06.05.2011.

Следовательно, в рассматриваемом случае предельным сроком привлечения Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ применительно к ст. 4.5 КоАП РФ является 06.08.2011.

Таким образом, на момент рассмотрения апелляционной жалобы срок давности истек.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 11.07.2011 по делу N А64-4669/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в порядке ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в двухмесячный срок, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта В.А. Сергуткина