Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2011 г. N 17АП-8059/11

г. Пермь

13 сентября 2011 г.

Дело N А50-17181/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.

судей Григорьевой Н.П., Хаснуллиной Т.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Энглези К.Ю.

при участии:

от истца (общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 4 БЕРЕЗНИКИХИМСТРОЙ") - Краснов Ю.Б. (доверенность от 08.06.2010 - л.д. 121 том 3), Лукина Г.О. (доверенность от 08.06.2010 - л.д. 120 том 3)

от ответчика (общество с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая компания") - не явились

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 4 БЕРЕЗНИКИХИМСТРОЙ" (истец по первоначальному иску) на решение Арбитражного суда Пермского края от 30 июня 2011 года по делу N А50-17181/2009, принятое судьей Гараевой Н.Я. по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 4 БЕРЕЗНИКИХИМСТРОЙ" (ОГРН 1025901713122, ИНН 5911011052)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая компания" (ОГРН 1045901170611, ИНН 5907024651)

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 4 БЕРЕЗНИКИХИМСТРОЙ"

о взыскании задолженности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 4 БЕРЕЗНИКИХИМСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая компания" задолженности по договору подряда N 12 в размере 4 555 664 руб. 22 коп., составляющую сумму, выплаченную ответчику, но не обеспеченную с его стороны выполнением встречных обязательств, 514 764 руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 253 521 руб. 42 коп. судебных расходов на оплату услуг представителя.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции истцом заявлялись ходатайства об изменении размера исковых требований, которые в окончательном варианте были сформированы истцом и приняты судом в соответствии со ст. 49 АПК РФ следующим образом: истец просил взыскать с ответчика 5 817 150 руб. 95 коп. основного долга, 513 402 руб. 81 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2009 по 27.11.2009, 25 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя (л.д. 75-76 том 1, л.д. 103 том 4, л.д. 44 том 8).

Определением от 07.12.2009 к производству для рассмотрения совместно с первоначальным иском был принят встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая компания" к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 4 БЕРЕЗНИКИХИМСТРОЙ" о взыскании 5 985 765 руб. 47 коп. задолженности (л.д. 37-38, 73 том 3).

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции истцом по встречному иску было заявлено ходатайство об уменьшении размера исковых требований по встречному иску до 3 490 898 руб. 56 коп. (л.д. 47 том 8). Ходатайство судом первой инстанции было удовлетворено в соответствии со ст. 49 АПК РФ протокольным определением от 15-21 июня 2011 года (л.д. 84-85 том 8).

Решением от 30.06.2011 (л.д. 87-93 том 8) с учетом определения об исправлении опечатки от 30.06.2011 (л.д. 94 том 8) в удовлетворении первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен частично: взыскано с первоначального истца в пользу первоначального ответчика 277 757 руб. 29 коп. основного долга; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 4 БЕРЕЗНИКИХИМСТРОЙ" (истец по первоначальному иску) с решением суда не согласно по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции отменить в полном объеме; принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований, а также о взыскании с ответчика по первоначальному иску 55 055 руб. 71 коп. расходов по проведению экспертизы.

В обоснование апелляционной жалобы приведены следующие доводы.

Ответчик во исполнение условий договора, заключенного между сторонами, получил авансовые платежи в размере 6 500 00 руб., а также строительные материалы на общую сумму 2 111 290 руб. 50 коп.

ООО "СУ-4 БХС" не оспаривает факт выполнения работ по договору на сумму 2 243 645 руб. 46 коп. Принятие работ на большую сумму незаконно, поскольку сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами. Сторона, производящая в одностороннем порядке сдачу или приемку работ, должна предпринять все зависящие от нее действия, которые свидетельствовали бы о намерении совместно с другой стороной провести сдачу или приемку. Другой стороне должны быть направлены извещения и уведомления, предусмотренные договором, о начале приемки. Однако никаких подтверждений о направлении извещения и уведомления в адрес истца, предусмотренных п.8.1 договора подряда N 12 от 21.08.2008 и ст.753 ГК РФ, ООО "СКК" не предоставило, следовательно, ответчик не извещал истца о выполнении работ и готовности выполненных работ к сдаче.

Ответчик в нарушение п. 4.2.9 договора подряда также не извещал генподрядчика за 2 рабочих дня до приемки о выполнении скрытых работ. Все акты освидетельствования скрытых работ, представленные в суд, подписаны только ответчиком.

Суд первой инстанции посчитал, что предоставление истцом ответчику строительных материалов не доказано, поскольку ответчиком заявлено в суде о признании факта получения материалов частично, на сумму 500 000 рублей. Однако в материалах дела имеется Протокол разногласий к акту сверки от 31.12.2008, подписанный директором ответчика Семеновым, на сумму 1 650 365 руб. 58 коп., в котором перечислены все спорные материалы, переданные ООО "СКК". Директор Семенов сам подписал и отправил данный Протокол в адрес ООО "СУ- 4 БХС в 2008 году, признавая за ООО "СУ-4 БХС" только сумму 1 650 365 руб. 58 коп. Директор ООО "СКК" заявил, что признает получение только тех материалов, где в товарных накладных стоит его подпись, а материалы, в получении которых стоит подпись иных лиц, ответчик не принимает, поскольку указанные лица не являются работниками ООО "СКК". Однако в материалах дела имеются документы (акты освидетельствования скрытых работ, акт о выполнении работ от 12.03.2008, ряд товарных накладных), в которых наряду с подписью директора Семенова стоят подписи иных лиц, что подтверждает факт получения материалов ответчиком. Протокол разногласий к акту сверки от 31.12.2008 также является доказательством получения ООО "СКК" спорных материалов. В подтверждение передачи материалов ответчику представлены договоры поставок с организациями ООО "Контакт-Строй", ООО "Смикс", по которым ООО "СУ-4 БХС" получало бетон, раствор, и передавало их ответчику для выполнения работ, а также договор ООО "СУ-4 БХС" с обществом "Строймеханизация" на предоставление механизмов, наличие которых признано директором ООО "СКК" в Протоколе разногласий к акту сверки от 31.12.2008.

Ответчик, не признавая получение материалов по товарным накладным, в которых имеются подписи Цидвинцева и Ворончихинова, ввел суд в заблуждение, так как в материалах дела имеются товарные накладные, которые содержат одновременно подписи директора Семенова и одного из названных лиц.

По договору подряда N 12 на дополнительные работы по канализации не были составлены сметы, что является основным условием для выполнения работ. Кроме того, сторона, производящая в одностороннем порядке сдачу или приемку работ, должна предпринять все зависящие от нее действия, которые свидетельствовали бы о намерении совместно с другой стороной провести сдачу или приемку. Другой стороне должны быть направлены извещения и уведомления, предусмотренные договором, о начале приемки. Однако никаких подтверждений о направлении извещения и уведомления в адрес истца не представлено.

Суд первой инстанции неправомерно возложил на истца по первоначальному иску оплату экспертизы, так как ООО "СУ-4 БХС" изначально было против проведения обеих экспертиз, поскольку работы, которые ООО "СКК" не выполнило, были выполнены силами самого ООО "СУ- 4 БХС".

ООО "СУ-4 БХС" с заключениями экспертиз не согласилось, представило соответствующие замечания с указанием конкретных ошибок экспертиз по расчету объемов работ, по применяемым расценкам, по двойному применению некоторых коэффициентов, двойному расчету стоимости материалов и т.д. Судом данные замечания исследованы не были, что привело к значительному завышению стоимости работ, выполненных ООО "СКК".

Представители заявителя апелляционной жалобы в апелляционном суде доводы жалобы поддержали.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая компания" (ответчик по первоначальному иску) отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.08.2008 между ООО "Строительное управление N 4 БЕРЕЗНИКИХИМСТРОЙ" (Генподрядчик) и ООО "Строительно-коммерческая компания" (Субподрядчик) заключен договор подряда N 12 (л.д. 13-22 том 1), в соответствии с условиями которого Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя выполнение комплекса общестроительных работ выше отм. 0,00 на строительстве Позиции 4 1-ой очереди Жилой застройки между ул.Некрасова и дорогой на микрорайон Усольский в г.Усолье Пермского края.

Субподрядчик обязался выполнить по заданию Генподрядчика строительство объекта до 30.11.2008 согласно согласованному сторонами графику производства работ, собственными силами (п.1.2 договора).

Стоимость работ, включая стоимость материалов, определяется договорной ценой и составляет 8 058 031 руб. 43 коп. с НДС (п.2.1 договора).

Стоимость работ и материалов, не учтенных в проектной документации или возникших в результате проектной документации, оплачивается Генподрядчиком дополнительно по согласованию с Заказчиком. В случае обнаружения в процессе строительства необходимости выполнения дополнительных работ Субподрядчик письменно извещает об этом Генподрядчика. Генподрядчик согласовывает с Заказчиком необходимость выполнения дополнительных работ и их стоимость. При неполучении от Генподрядчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней Субподрядчик обязан приостановить соответствующие работы с уведомлением об этом Генподрядчика (п.2.3 договора).

Дополнительные работы, необходимость в выполнении которых возникла в связи с изменением проектной документации по инициативе Генподрядчика либо в связи с устранением замечаний Субподрядчика, выданных не позднее 10 дней с момента получения им измененной проектной документации, оплачиваются Генподрядчиком путем подписания дополнительного соглашения к настоящему договору (п.2.5 договора).

Согласно п.3.1 договора Генподрядчик производит авансовые платежи в размерах и сроки, установленные сторонами. При этом Генподрядчик оставляет за собой право приобретения материалов. Для этого Субподрядчик обязан предоставить заявку на необходимые объемы данных материалов на следующий месяц в срок не позднее 20 числа месяца предшествующего.

Расчеты за выполненные работы между Генподрядчиком и Субподрядчиком производятся ежемесячно на основании справок формы КС-3 и счетов-фактур. Справки КС-3, составляемые на основании актов приемки работ формы КС-2, предоставляются Генподрядчику не позднее 23-го числа отчетного месяца (п.3.2 договора).

В соответствии с п. 3.8 договора Субподрядчик оплачивает услуги Генподрядчика в размере 4% от договорной стоимости выполняемых работ за вычетом стоимости материалов на основании предъявленного Генподрядчиком счета-фактуры.

Из материалов дела следует, что сторонами согласованы сметные расчеты на сумму 6 610 823 руб. на виды работ - стены, кровля, наружная отделка; а также на сумму 1 447 209 руб. по видам работ - внутренние отделочные работы (л.д. 107-124 том 2).

С учетом представленных по делу доказательств, заключений первоначальной и дополнительной судебных строительно-технических экспертиз, дополнений эксперта на замечания истца по представленным заключениям (л.д. 47-49 том 7, л.д. 71-72 том 7), суд первой инстанции правильно признал доказанным факт выполнения ООО "СКК" работ на сумму 6 777 757 руб. 29 коп. исходя из следующих обстоятельств.

Факт выполнения работ по договору на сумму 2 243 645 руб. 46 коп. подтверждается подписанными сторонами атом о приемке выполненных работ N 1 от 30.09.2008 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2008 (л.д. 25-28 том 2).

Экспертным путем установлен факт выполнения согласованных сметными расчетами работ на сумму 4 589 777 руб. 01 коп. Данная стоимость определена экспертом окончательно с учетом всех предоставленных сторонами документов и замечаний (л.д. 63 том 7). Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно завышения стоимости работ, выполненных ООО "СКК", вследствие допущения ошибок экспертами несостоятельны.

Факт выполнения работ истцом по внеплощадочным сетям водопровода подтвержден подписанными без каких-либо замечаний актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.09.2008 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2008. Стоимость выполненных и принятых работ составила 1 261 487 руб. 73 коп. (л.д. 15-20 том 2).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в рамках договора N 12 данные работы не могут быть оплачены ввиду отсутствия соответствующего дополнительного соглашения к договору, подлежат отклонению, поскольку воля заказчика на принятие данных работ подтверждена вышеперечисленными документами, доказательств того, что данные работы были выполнены в рамках иных правоотношений, не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно признал доказанным факт согласования сторонами работ и выполнения работ в рамках договора по канализации, оценив следующие доказательства, имеющиеся в деле.

Платежным поручением N 508 от 17.11.2008 истец перечислил ответчику предоплату в размере 500 000 руб. именно по данным видам работ (л.д. 44 том 1).

Комиссионно с участием представителей обеих сторон и заказчика неоднократно был констатирован факт выполнения работ по канализации и приведены замечания производственного плана по их осуществлению (акт от 19.08.2009 с протоколом разногласий - л.д. 80-83 том 1).

Кроме того, сторонами подписывались акты на выполнение дополнительных объемов работ при прокладке наружной канализации (л.д. 57-60 том 8).

Письмом N 036-п от 13.02.2009 истец указал ответчику, что если работы по устройству канализации не будут возобновлены, то ООО "СУ-4 БХС" расторгнет договор в одностороннем порядке и пригласит другую организацию на завершение работ (л.д. 64 том 8).

Стоимость работ по устройству канализации составила согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы 926 492 руб. 55 коп. (л.д. 147 том 3).

Истец по первоначальному иску перечислил ответчику авансовые платежи в размере 6 500 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 1494 от 09.06.2008, N 401 от 29.10.2008, N 508 от 17.11.2008, N 1722 от 26.12.2008, N 2517 от 15.09.2008. Соответственно, задолженность истца составляет взысканную судом по встречному иску сумму - 277 757 руб. 59 коп. (6 777 757 руб. 29 коп. - 6 500 000 руб.) на основании ст. 746 Гражданского кодекса РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о доказанности факта получения обществом "СКК" от общества "СУ-4 БЕРЕЗНИКИХИМСТРОЙ" материалов и услуг на общую сумму 2 111 290 руб. 50 коп. судом апелляционной инстанции отклоняется исходя из следующего.

Протокол разногласий к акту сверки от 31.12.2008 (л.д. 116-117 том 7), на который ссылается заявитель жалобы, в силу ст. 68 АПК РФ не является допустимым доказательством, поскольку не может подтверждать момент вручения товара, предусмотренный п. 1 ст. 458 Гражданского кодекса РФ.

Товарная накладная N Н 0000000632 от 23.09.2008 о поставке товара обществу "СКК" обществом "НПФ "НАВЕКА" на сумму 28 449 руб. 00 коп. (в том числе транспортные услуги на сумму 1 800 руб.) подписана Семеновым (груз принял) и Ворончихиновым (груз получил) - л.д. 78 том 6. Однако получение груза Ворончихиновым по данной товарной накладной в присутствии директора общества "СКК" не означает наличие полномочий у Ворончихинова на получение товара от имени общества "СКК" в иных случаях и от иных поставщиков.

Значительная часть товара (стройматериалов) получена самим директором общества Семеновым от ОАО "Меакир", ООО "ТК "Регионстрой", ООО "Стройцентр", ООО "Торговый дом "Теплов и Сухов", ООО "Каскад": товарные накладные N 161 от 29.01.2009, N ПмТ 00000001 от 08.01.2009, N 608 от 11.07.2008, N 4157 от 29.08.2008, N 8790 от 29.08.2008, N 1108 от 16.07.2008 (л.д. 28, 29, 31, 32, 33, 43 том 6).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что в товарных накладных (л.д. 148-176 том 7, л.д. 66 том 6) рядом совершены подписи Семеновым и Цидвинцевым, не соответствует содержанию документов, имеющихся в указанных заявителем страницах томов 6 и 7 настоящего дела: незаверенные ксерокопии сменных паспортов, счетов-фактур, товарных накладных не содержат одновременно подписи Семенова и Цидвинцева.

Товарная накладная N 13434 от 25.11.2008 на сумму 8100 руб. (л.д. 65 том 6) подписана Семеновым и Цидвинцевым, однако данное обстоятельство не влечет доказанность наличия полномочий у Цидвинцева на получение товара от имени ООО "СКК" в других случаях.

Представленные в обоснование факта передачи стройматериалов и услуг счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, реестры сменных рапортов, сменные рапорты (л.д. 38-99 том 2) не подтверждают факт передачи материалов и услуг на указанную истцом сумму, стоимостная оценка переданных материалов и услуг не подтверждается какими-либо двусторонне подписанными документами. При этом следует отметить, что счета-фактуры являются документами с целевым назначением исчисления НДС, иных обстоятельств счета-фактуры подтверждать не могут.

Ответчик признал факт передачи ему стройматериалов частично, на сумму 500 000 руб. (л.д. 50 том 8). Платежным поручением N 89 от 09.06.2008 ответчиком истцу возвращена часть оплаты за материалы в размере 500 000 руб. (л.д. 41 том 1).

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют, решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 30 июня 2011 года по делу N А50-17181/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 4 БЕРЕЗНИКИХИМСТРОЙ" (г. Березники Пермского края, пр. Ленина, 47 ОГРН 1025901713122, ИНН 5911011052) из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 19 576 руб. 38 коп. (девятнадцать тысяч пятьсот семьдесят шесть руб. 38 коп.) по платежному поручению N 764 от 22.07.2011.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

М.С.Крымджанова

Судьи

Н.П.Григорьева Т.Н.Хаснуллина