Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2011 г. N 19АП-3688/11

07 сентября 2011 г.

Дело N А64-4063/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 сентября 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Семенюта Е.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Козодаева Сергея Владимировича: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Прокуратуры Советского района г. Тамбова Тамбовской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Козодаева Сергея Владимировича на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 15.06.2011 по делу N А64-4063/2011 (судья М.А. Плахотникова) по заявлению Прокуратуры Советского района г. Тамбова Тамбовской области о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Советского района г.Тамбова Тамбовской области (далее - Прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Козодаева Сергея Владимировича (далее - Предприниматель, ИП Козодаев С.В.) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 15.06.2011, принятым по настоящему спору, ИП Козодаев С.В. привлечен к административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей с конфискацией игрового оборудования: - игровые платы N N 1,2,3,4,5, игровые автоматы N 1/47; 2/ ОК 11; 3/ 8; 4/ 26; 5/21, изъятые по протоколу изъятия от 15.03.2011.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, а также в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на проведение осмотра помещения и последующее изъятие оборудования в отсутствие ИП Козодаева С.В. либо его законного представителя, а также на то, что протокол осмотра помещений, территорий от 15.03.2011 и протокол изъятия вещей и документов от 15.03.2011 подписала Козодаева Д.В. при отсутствии у нее полномочий на представление интересов Предпринимателя.

Податель жалобы считает недоказанным факт совершения им вменяемого административного правонарушения а также наличие вины, поскольку полагает, что осуществляемая деятельность не предусматривает каких-либо выигрышей и не запрещена действующим законодательством. Обосновывая свою невиновность, Предприниматель указывает, что не организовывал проведение азартных игр в клубе, а всячески препятствовал осуществлению данной незаконной деятельности его сотрудниками.

Кроме того Козодаев С.В. ссылается на недоказанность обстоятельств того, что изъятое компьютерное оборудование в количестве пяти единиц явилось орудием совершения вменяемого административного правонарушения.

Прокуратура Советского района г.Тамбова Тамбовской области в представленном отзыве против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, полагая принятое решение неподлежащим отмене. В обоснование своих возражений ссылается на отсутствие процессуальных нарушений при производстве по административному делу, на подписание протоколов от 15.03.2011 уполномоченным лицом. Указывает при этом на неоднократность организации Предпринимателем незаконной игорной деятельности, что подтверждается показаниями свидетелей Гришина А.А. и Овчинникова П.А., а также на доказанность возможности использования всего изъятого оборудования для осуществления азартной игры.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что по договору N 29 от 31.12.2010 ООО "Амарант-1" предоставляет ИП Козодаеву В.В. на срок с 01.01.2011 по 30.11.2011 площадь 10 кв.м. в торговом павильоне, расположенном на территории автомобильного рынка по адресу г.Тамбов, ул. Гастелло, д.1.

Прокуратурой Советского района г.Тамбова совместно с УВД по Тамбовской области 15.03.2011 были проведены проверочные мероприятия в отношении расположенного на указанных территориях автомобильного рынка игрового зала ИП Козодаева В.В.

В результате осмотра помещения составлен протокол осмотра помещений, территорий от 15.03.2011.

Из данного протокола следует, что при входе в помещение с левой стороны вдоль стены стоят деревянные игровые аппараты черного цвета в количестве 5 штук. На момент осмотра все аппараты находились во включенном состоянии.

Оперуполномоченным МРО ОРЧ по Тамбовской области лейтенантом милиции Негровым А.В. в присутствии понятых было проведено изъятие игрового оборудования путем его демонтажа. Как следует из протокола изъятия вещей и документов от 15.03.2011, были изъяты 5 верхних частей с клавиатурами пяти аппаратов под номерами: 1/47; 2/ ОК 11; 3/ 8; 4/ 26; 5/21 и 5 игровых плат с присвоением им номеров от 1 до 5.

Осмотр помещения и изъятие аппаратов производились в присутствии двух понятых и оператора Предпринимателя - Козодаевой Д.А., подписи которых имеются в протоколах от 15.03.2011. Изъятые предметы упакованы в полиэтиленовые пакеты белого цвета, опечатаны печатью и скреплены подписями понятых.

В ходе проведения мероприятий были получены объяснения предпринимателя Козодаева С.В., граждан, находившихся в игровом помещении.

Полагая, что в зале игровых аппаратов ИП Козодаева С.В. без специального разрешения оператором Предпринимателя осуществлялась деятельность по организации и проведению азартной игры с помощью игровых автоматов, предусматривающая возможность получения денежных выигрышей, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, 11.05.2011 Прокурором Советского района г.Тамбова в отношении ИП Козодаева С.В. возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Копия постановления о возбуждении дела от 11.05.2011 получена Предпринимателем.

В последствии прокурор Советского района г. Тамбова обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Козодаева С.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что осуществляемая Предпринимателем деятельность организована по принципу азартной игры, о доказанности события вменяемого правонарушения и о наличии вины Предпринимателя, а также о составлении протокола осмотра помещений, территорий и протокола изъятия вещей от 15.03.2011 с соблюдением требований, установленных КоАП РФ.

Апелляционная инстанция, позицию суда области признает верной исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 202 АПК РФ, дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными в главе 25 АПК РФ и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом в силу части 5 этой статьи бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для должностных лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Поскольку в силу пункта 3 статьи 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, то правило, установленное выше, распространяется также и на индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что Прокуратура обратилась с заявлением о привлечении ИП Козодаева С.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отразив событие противоправного деяния как деятельность по организации и проведению азартных игр в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N244-ФЗ).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны, ни одна из которых не расположена на территории Тамбовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ, для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Данное разрешение, как следует из пункта 8 статьи 4 названного Закона, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Следовательно, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны без лицензии подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, что подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 5889/10 от 05.10.2010.

Таким образом, для выявления в деянии индивидуального предпринимателя Козодаева Сергея Владимировича объективной стороны вменяемого состава административного правонарушения необходимо установить тот факт, что Индивидуальный предприниматель в помещении, в котором проведена проверка, осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр.

В силу пункта 6 статьи 4, пункта 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В статье 4 Закона N 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в данном законе: азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников; организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что использование в своей деятельности аппаратов, предполагающих осуществление действий, направленных на определение результатов игры, самими участниками этой игры, является признаком, характеризующим азартную игру.

Основным признаком азартной игры является направленность воли как организатора, так и участника азартной игры на заключение такого соглашения, в соответствии с которым при наступлении определенного результата азартной игры возможно получение участником азартной игры выигрыша в виде денежных средств или иного имущества от организатора азартной игры.

Из показаний свидетелей, полученных при рассмотрении дела судом первой инстанции следует, что гражданин Гришин А.А. с марта 2011 года посещает игровой клуб Предпринимателя Козодаева С.В. и играет на игровых автоматах, в день проверки он также находился в игровом зале, играл в автоматы и получил выигрыш 1000 руб. Свидетель пояснил механизм игры, согласно которомуо, он отдает денежные средства работнику клуба, который их переводит в кредиты на своем оборудовании и клиент приступает к игре; пояснил, что выигрыш также ему был выплачен работником зала.

Суд первой инстанции правомерно указал, что в соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. А фактически под видом проката программно-аппаратных комплексов Предприниматель осуществлял прием от посетителей наличных денежных средств и вносил их в виде кредитов для осуществления игр на аппаратах. Таким образом, посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что имеется объективная сторона вменяемого ИП Козодаеву С.В. административного правонарушения в совершенном им деянии.

При таких обстоятельствах действия Предпринимателя образуют состав вменяемого ему административного правонарушения, а, следовательно, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения его к административной ответственности, является правомерным.

Довод апелляционной жалобы о проведении осмотра помещения и последующего изъятия оборудования в отсутствие ИП Козодаева С.В. либо его законного представителя, а также о том, что протокол осмотра и изъятия от 15.03.2011 подписала Козодаева Д.В. при отсутствии у нее полномочий на представление интересов Предпринимателя, отклоняются апелляционным судом исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В силу части 6 указанной статьи, протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

В рассматриваемом случае под "иным представителем" следует понимать любого работника предпринимателя, выполнявшего на момент проведения осмотра должностные обязанности, работнику для присутствия при осмотре не требовалось каких-либо специальных полномочий, поскольку, согласно положениям статьи 182 ГК РФ, полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В силу части 2 статьи 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 данного Кодекса, в присутствии двух понятых. Согласно части 8 данной статьи, протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

Из анализа данной нормы следует, что изъятие предметов административного правонарушения производится у того лица, у которого данные предметы находятся во владении, временном владении, распоряжении, пользовании и т.п. в момент их изъятия. При этом, данной статьей не предусмотрено, что изъятие предметов, административного правонарушения производится только у их собственника или в присутствии их собственника, и тем более не сказано, что изъятие должно производиться в присутствии законного представителя или иного представителя организации, индивидуального предпринимателя или его представителей.

Осмотр помещения и изъятие аппаратов производились в присутствии двух понятых и оператора Предпринимателя - Козодаевой Д.А., подписавшей названные протоколы.

Исходя из изложенного, требований об обязательном присутствии Предпринимателя или его законного представителя при проведении осмотра помещения, при изъятии оборудования, а также о подписании предусмотренных статьями 27.8 и 27.10 Кодекса протоколов исключительно законным представителем Предпринимателя нормы КоАП РФ не содержат.

Следовательно, данные протоколы составлены административным органом с соблюдением требований КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии вины в осуществлении деятельности, организуемой его сотрудниками, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку неисполнение индивидуальным предпринимателем требований законодательства вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником свидетельствует о наличии вины в его действиях и не является обстоятельством, освобождающим самого индивидуального предпринимателя от ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В данном случае к ответственности должен привлекаться не работник, а индивидуальный предприниматель, поскольку правоотношения с посетителями клуба осуществляются от имени индивидуального предпринимателя.

Довод Предпринимателя о недоказанности того, что изъятое компьютерное оборудование в количестве пяти единиц явилось орудием совершения вменяемого административного правонарушения опровергается имеющемся в материалах дела протоколом осмотра помещений, территорий от 15.03.2011, согласно которому, на момент осмотра все аппараты находились во включенном состоянии; а также показаниями свидетеля Гришина А.А.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно не влияют на законность принятого судом решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 15.06.2011 по делу N А64-4063/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Козодаева Сергея Владимировича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева