Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2011 г. N 17АП-5185/11

г. Пермь

13 сентября 2011 г.

Дело N А50-5996/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Осиповой С.П., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Беляковой М.В.

при участии:

от истца Общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплектСервис" (ОГРН 1105917000925, ИНН 5917600463) - Трубинов И.В., паспорт, доверенность от 01.01.2011 г..;

от ответчика Агентства по природопользованию Пермского края (ОГРН 1085902003934, ИНН 5902293562) - Ильина Е.И., паспорт, доверенность N СЭД-48-01-24-123 от 27.10.2010 г..;

от третьего лица индивидуального предпринимателя Неволина Дмитрия Владимировича - Неволин Д.В., паспорт; Бякова Е.Г., паспорт, доверенность от 03.05.2011 г..;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца Общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплектСервис"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 22 июня 2011 года

по делу N А50-5996/2011,

принятое судьёй Мещеряковой Т.И.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплектСервис"

к Агентству по природопользованию Пермского края

третье лицо: индивидуальный предприниматель Неволин Дмитрий Владимирович

об оспаривании отказа от заключения государственного контракта, признании недействительной сделки,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройКомплектСервис" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском (с учетом уточнений требований) о признании незаконным отказа Агентства по природопользованию Пермского края (далее - Агентство, ответчик, заказчик) от заключения государственного контракта N 10 по лоту N 10 с ООО "СтройКомплектСервис" на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов на территории "Кишертского лесничества"; о признании заключенного между Агентством по природопользованию Пермского края и индивидуальным предпринимателем Неволиным Д.В. государственного контракта N 10 по лоту N 10 на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов на территории "Кишертского лесничества" недействительным; применении последствий недействительности ничтожной сделки.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 22 июня 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 21.06.2011 г..) в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает на то, что Агентством представлен проект государственного контракта с иными условиями, нежели содержались в аукционной документации, а именно, исключены пункты 5.2- 5.6, касающиеся оплаты, и добавлен пункт 5.2 о дополнительной обязанности общества об оплате права заключения государственного контракта. Заявителем а адрес ответчика 25.02.2011 г.. был направлен подписанный проект государственного контракта с протоколом разногласий об исключении пункта 5.2. Истец считает, что общество не уклонялось от заключения контракта. Данное решение заказчика об отказе от заключения контракта незаконно и не соответствует ст.ст. 9, 38 Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Истец в соответствии со ст.168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) считает, что заключенный Агентством с предпринимателем контракт необходимо признать недействительной сделкой и применить последствия недействительности ничтожной сделки.

Представитель истца, присутствующий в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В обоснование своих доводов указывает, что его действия и действия аукционной комиссии соответствуют Закону N 94-ФЗ.

Присутствующий в судебном заседании представитель ответчика доводы письменного отзыва поддержал в полном объёме.

Третье лицо в письменном отзыве на апелляционную жалобу полностью поддержал позицию ответчика.

Представитель третьего лица на доводах письменных отзывов на апелляционную жалобу в суде настаивал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Из материалов дела следует, что 30.12.2010 г.. заказчиком на официальном сайте в сети Интернет goszakaz.perm.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов на территории Пермского края по 30 лотам. Указанный аукцион проводился с 08.02.2011 г.. по 10.02.2011 г.. В соответствии с протоколом открытого аукциона от 10.02.2011 г.. N 5.18-14/3 при проведении аукциона по лоту N 10 "на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов на территории "Кишертского лесничества" начальная (максимальная) цена контракта снизилась до 0,00 руб., проведен аукцион на продажу права заключить государственный контракт.

Победителем аукциона по лоту N 10 признано общество, предложившее наибольшую цену за право заключения государственного контракта 4 172 859 руб.

По итогам аукциона в адрес общества исходящим письмом от 18.02.2011 г.. N СЭД-48-01-25-469 направлен государственный контракт на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов на территории Кишертского лесничества Пермского края.

В связи со снижением цены до 0,00 руб. и проведением аукциона по продаже права на заключение государственного контракта в пункт 5 проекта государственного контракта, переданного обществу, заказчиком внесены изменения, а именно: исключены пункты 5.2-5.6, касающиеся оплаты Заказчиком выполненных работ по контракту, и добавлен пункт 5.2 в новой редакции: "В соответствии с протоколом единой комиссии по размещению заказов на поставку товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных нужд Пермского края от 11.02.2011 г.. N 5.18-14/3, Исполнитель в срок по 25.02.2011 г.. включительно перечисляет Заказчику денежные средства в размере 4 172 859,00 рублей в качестве оплаты права заключения настоящего Государственного контракта. Датой получения считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет Заказчика". Обществом 25.02.2011 г.. предоставлен заказчику подписанный государственный контракт с протоколом разногласий, согласно которому общество указало на исключение из контракта пункта 5.2.

11.03.2011 г.. заказчик направил обществу протокол от 09.03.2011 г.. N 1 об отказе от заключения государственного контракта. Из содержания данного протокола, а также из пояснений представителя ответчика следует, что обществом в установленный срок (до 25.02.2011 г..) не оплачена цена права заключения государственного контракта, что подтверждается выпиской с лицевого счета; государственный контракт подписан с протоколом разногласий, что не предусмотрено ни действующим законодательством, ни аукционной документацией, а содержание протокола разногласий противоречит сути проведенного аукциона на право заключения контракта

Истец, считая данный отказ заказчика от заключения контракта незаконным и нарушающим его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской деятельности, а совершенную сделку недействительной, обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование истца о признании отказа Агентства от заключения государственного контракта N 10 по лоту N 10 является незаконным, не подлежащим удовлетворению. Также истец не привел и не доказал наличие обстоятельств, которые предусмотрены законодательством в качестве оснований для признания сделки недействительной.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов, заслушав, пояснения представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статья 34 Закона N 94-ФЗ содержит требования к содержанию документации об открытом аукционе. В частности, помимо иных обязательных сведений документация об аукционе должна содержать срок, в течение которого победитель аукциона должен подписать проект государственного или муниципального контракта. Указанный срок должен составлять не менее чем десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона.

Судом установлено, что протокол проведения открытого аукциона был составлен 10.02.2011 г.. и размещен на официальном сайте 11.02.2011 г.., что истцом не оспаривается.

В соответствии с п. 1 раздела 13 "Сведения о порядке заключения государственного контракта" аукционной документации государственный контракт должен быть подписан не менее чем через 10 дней и не более чем через 20 дней со дня подписания протокола аукциона.

Из материалов дела следует, что заказчиком в адрес общества государственный контракт направлен исходящим письмом от 18.02.2011 г.. N СЭД-48-01-25-469. В пункте 5.2. представленного государственного контракта Заказчиком установлен срок для перечисления денежных средств в качестве оплаты права заключения контракта - до 25.02.2011 г..

Подписанный со стороны истца государственный контракт с протоколом разногласий направлен заказчику 25.02.2011 г.., то есть в пределах установленного аукционной документацией срока.

В соответствии с ч. 3 ст. 38 Закона N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

Частью 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ императивно закреплено, что изменение условий контракта, предусмотренных извещением о проведении открытого аукциона и документацией об аукционе, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

С учетом приведенных норм суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что применительно к настоящему спору направление обществом заказчику подписанного проекта контракта, содержащего не предусмотренные документацией об аукционе изменения, может рассматриваться как подписание и представление иного документа заказчику, а не проекта контракта, переданного последним победителю аукциона для подписания. Проект государственного контракта прилагается к документации об аукционе и является ее неотъемлемой частью. Поскольку государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, а проект контракта является частью аукционной документации.

Следовательно, изменение его условий не допускается. Государственный контракт заключается по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

Исходя из нормы ч. 7 ст. 37 Закона N 94-ФЗ, окончательный текст контракта (итоговый вариант), условия и содержание которого заранее определены и даются государственным заказчиком в разработанном и приложенном к конкурсной документации проекте контракта, формируется путем включения заказчиком в утвержденный им проект тех условий исполнения контракта, которые были предложены участником в заявке на участие в конкурсе и приняты заказчиком.

Согласно пункту 3.14.4 Документации об открытом аукционе в случае, если при проведении аукциона цена контракта снижена до нуля и проводится открытый аукцион на продажу права заключить государственный контракт, то победителем открытого аукциона признается лицо, предложившее наиболее высокую цену права заключить государственный контракт.

Соответственно конечный результат открытого аукциона в части указания цены на право заключение контракта должен быть включен в государственный контракт.

Как следует из материалов дела, заказчик включил в текст проекта государственного контракта, направленного для подписания победителю аукциона, предложенную им в ходе проведения аукциона цену, что истцом не отрицается, и не противоречит положениям ст. 37 Закона N 94-ФЗ.

Установление заказчиком в государственном контракте срока для перечисления предложенной им цены права заключения контракта также не противоречит смыслу Закона N 94-ФЗ, поскольку истец предложил цену права заключения государственного контракта, а контракт считается заключенным с момента его подписания заказчиком, следовательно, победитель аукциона обязан внести денежные средства в качестве оплаты права заключения контракта до истечения срока подписания контракта, установленного в аукционной документации.

Таким образом, внесение заказчиком соответствующих изменений в проект государственного контракта не является изменением условий контракта, поскольку при проведении аукциона цена снижена до 0, 00руб. и проведен аукцион по продаже права на заключение государственного контракта, что предусмотрено пунктами 3.14.4 и 1.16 аукционной документации.

Часть 7 ст. 37 Закона N 94-ФЗ предусматривает, что заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Изменение условий проекта государственного контракта, являющегося приложением к документации об аукционе или к извещению о проведении запроса котировок, влечет за собой административную ответственность в отношении должностных лиц государственного заказчика. В связи с чем государственный контракт заключается на условиях, указанных в проекте контракта. Участник размещения заказа, подавая заявку, фактически соглашается с его условиями.

По этим же основаниям невозможно заключение государственного контракта с протоколом разногласий в случае несогласия с условиями контракта.

Согласно пункту 4 статьи 528 ГК РФ в случае, когда государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, государственный или муниципальный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.

Следовательно, истец, направив заказчику государственный контракт с протоколом разногласий, то есть на иных условиях, чем предусмотрено аукционной документацией, уклонился от заключения государственного контракта в установленный срок, в связи с чем у заказчика отсутствуют обязательства перед обществом на заключение контракта.

Также согласно статье 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и новой офертой.

Применительно к положениям Закона N 94-ФЗ следует учитывать то, что лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса.

При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

По настоящему делу суд считает, что в действиях общества имело место уклонение от заключения контракта именно в порядке и на условиях, предусмотренных Законом N 94-ФЗ и документацией об аукционе. В свою очередь истец не представил доказательства, свидетельствующие об уважительности причин либо об отсутствии вины в его действиях в части непредставления контракта, подписанного обществом с соблюдением всех требований документации об аукционе, условий заказа.

В силу вышеизложенного, отказ ответчика заключить с заявителем государственный контракт N 10 по лоту N 10 с обществом на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов на территории "Кишертского лесничества", оформленный протоколом N 1 от 09.03.2011 г.., соответствует требованиям действующего законодательства и конкурсной документации.

В соответствии с п. 1.1 ст. 38 Закона N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона. При этом максимальный срок, в течение которого контракт должен быть заключен, данный закон не предусматривает. В то же время абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ установлена обязанность организатора конкурса и его победителя подписать (заключить) договор не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола.

Как видно из материалов дела, протокол аукциона размещен на официальном сайте 11.02.2011 г.., протокол и проект государственного контракта направлен обществу 18.02.2011 г.., срок подписания государственного контракта аукционной документацией определен до 02.03.2011 г.., срок для перечисления предложенной заявителем цены права заключения контракта установлен до 25.02.2011 г..

В то же время, поскольку оплата цены права заключения государственного контракта является обязательным условием его заключения, срок оплаты такой цены не может быть позднее срока заключения государственного контракта.

Материалы дела не содержат доказательств того, что ни в срок, указанный для перечисления денежных средств в качестве оплаты права заключения государственного контракта - 25.02.2011 г.., ни в срок, установленный для подписания контракта - до 02.03.2011 г.. обществом не оплачена цена права заключения контракта, как и не подписан направленный заказчиком государственный контракт.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование истца о признании отказа Агентства от заключения государственного контракта N 10 по лоту N 10 является незаконным, не подлежащим удовлетворению.

В силу ч. 2 ст. 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта. При этом заключение контракта для участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, является обязательным.

Государственный контракт заключен заказчиком с предпринимателем в соответствии с названой нормой.

Требования общества о признании заключенного между Агентством по природопользованию Пермского края и индивидуальным предпринимателем Неволиным Д.В. государственного контракта N 10 по лоту N 10 на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов на территории "Кишертского лесничества" недействительным и применении последствий недействительности ничтожной сделки являются производным от требования о признании отказа незаконным, в связи с чем не подлежащими удовлетворению.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отметил тот факт, что оспаривание обществом итогов аукциона в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ, а также заявление требования о признании сделки недействительной без привлечения предпринимателя к участию в деле в качестве ответчика не представляется возможным. Соответствующие требования к предпринимателю не предъявлялись.

Также истец не привел и не доказал наличие обстоятельств, которые предусмотрены законодательством в качестве оснований для признания сделки недействительной.

Заключение сделки с предпринимателем по основаниям, предусмотренным законом, также не могут служить основанием для признания сделки недействительной.

Подлежит отклонению как необоснованный и не относящийся к требованию о признании сделки недействительной между Агентством и третьим лицом довод общества относительно неполучения выгоды и причинения ущерба.

Судебное решение в случае удовлетворения заявленного иска должно отвечать требованию к его исполнимости (ст. 16 АПК) и восстанавливать нарушенное право.

В силу п. 3 ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права.

Лицо, обращающееся с требованием о признании государственного контракта недействительным, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Согласно п.2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученной по сделке, а в случае невозможности возвратить полученной в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

В материалах дела имеются документы, подтверждающие заключение и исполнение в значительной части государственного контракта, заключенного с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта - предпринимателем. Данные обстоятельства подтверждаются тем, что: предприниматель исполнил обязанность по оплате права заключения государственного контракта, что подтверждается платежными поручениями; в целях исполнения контракта предприниматель заключил договор на поставку продукции, необходимой для выполнения работ по контракту, что подтверждается представленным в материалы дела договором, платежными поручениями, актами выполненных работ; значительная часть работ по охране, защите, воспроизводству лесов на территории Кишертского лесничества предпринимателем выполнена, что подтверждается актами приемки выполненных работ.

Таким образом, даже в случае признания заявленных требований обоснованными при указанных обстоятельствах невозможен возврат результата выполненных работ, и как следствие, возврат сторон в первоначальное положение (п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции и потому подлежат отклонению.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 22 июня 2011 года по делу N А50-5996/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплектСервис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Е.Ю. Ясикова С.П. Осипова