Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2011 г. N 08АП-5843/11

город Омск

13 сентября 2011 г.

Дело N А70-1619/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5843/2011) общества с ограниченной ответственностью "Кон Вент" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.06.2011, принятое по делу N А70-1619/2011 (судья Максимова Н.Я.) по иску открытого акционерного общества "Запсибкомбанк" (ОГРН 1028900001460, ИНН 7202021856) к обществу с ограниченной ответственностью "Кон Вент" (ОГРН 1057200936946 , ИНН 7204095010 ), третье лицо общество с ограниченной ответственностью "НТЦ "Технологии климата" (ОГРН 1027200868310, ИНН 7202098418), о взыскании 104 460 руб. 80 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Запсибкомбанк" - представитель Омских Г.А. (паспорт, по доверенности N 314 от 16.06.2011);

от ООО "НТЦ "Технологии климата" - представитель не явился, извещён;

от ООО "Кон Вент" - представитель не явился, извещён,

установил:

открытое акционерное общество "Запсибкомбанк" (далее - ОАО "Запсибкомбанк", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Кон Вент" (далее - ООО "Кон Вент", ответчик, податель жалобы), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "НТЦ "Технологии климата" (далее - ООО "НТЦ "Технологии климата", третье лицо) о расторжении договора подряда N ВМ-47/2008 от 27.01.2009 и взыскании 104 460 руб. 80 коп. убытков, причиненных вследствие некачественного монтажа кондиционера GENERAL модель AOG-54F MAYT (серийный номер Т001090).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 08.06.2011 по делу N А70-1619/2011 исковые требования удовлетворены. Договор подряда N ВМ-47/2008 от 27.01.2009, заключенный между ООО "Кон Вент" и ОАО "Запсибкомбанк" расторгнут. С ответчика в пользу истца взысканы 104 460 руб. 80 коп. убытков; расходы по оплате государственной пошлины в размере 8 133 руб. 83 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Кон Вент" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове свидетеля и эксперта. Ссылается на пропуск истцом срока исковой давности. По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции о некачественном монтаже кондиционера не подтвержден материалами дела. Ответчик указывает на несоблюдение истцом порядка расторжения договора. ООО "Кон Вент" считает, что суд первой инстанции должен был назначить дополнительную экспертизу.

ОАО "Запсибкомбанк" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "НТЦ "Технологии климата" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

ООО "Кон Вент" и ООО "НТЦ "Технологии климата" надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представитель ОАО "Запсибкомбанк" пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 16 часов 10 минут 06.09.2011.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители сторон не явились.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.01.2009 между ООО "Кон Вент" (по договору - подрядчик) и ОАО "Запсибкомбанк" (по договору - заказчик) подписан договор подряда N ВМ-47/2008 (далее - договор NВМ-47/2008 от 27.01.2009), по условиям которого подрядчик обязался осуществить поставку, монтаж и пуско-наладку кондиционеров, в помещении заказчика, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. 8 Марта, 1, а заказчик обязался принять и оплатить результат работ.

Пунктом 2.1 договора N ВМ-47/2008 от 27.01.2009 стороны определили, что общая цена договора включает в себя стоимость оборудования, всех работ по договору, расходных материалов, транспортных расходов и вознаграждения и составляет 277 535 руб.

Согласно пункту 2.2 договора N ВМ-47/2008 от 27.01.2009 оплата работ подрядчика производится в следующем порядке: 248 835 руб. в течение 5 банковских дней с момента подписания договора, оставшиеся денежные средства в размере 28 700 руб. в течение 5 банковских дней с момента приемки выполненных работ заказчиком.

Пунктом 5.3 договора N ВМ-47/2008 от 27.01.2009 стороны согласовали, что на выполненные по договору работы и установленное оборудование подрядчиком устанавливается гарантия на срок 36 месяцев с момента приемки выполненных работ заказчиком. В случае обнаружения заказчиком в течение гарантийного срока дефектов и неисправностей подрядчик обязан устранить их за свой счет и собственными силами, за исключением нарушения заказчиком условий эксплуатации и несвоевременного сервисного обслуживания оборудования. При этом срок устранения недостатков составляет 10 рабочих дней с момента получения подрядчиком соответствующего письменного требования заказчика.

Ответчик выполнил и передал истцу работы по поставке, монтажу и пуско-наладке кондиционеров в помещении заказчика, расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. 8 Марта, 1, в том числе: монтаж кондиционера GENERAL модель AOG-54F MAYT (серийный номер ТОО 1090) на общую сумму 277 535 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 04.03.2009, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 04.03.2009, актом N 1 от 10.03.2009, справкой о стоимости выполненных работ N 1 от 10.03.2009.

01.03.2008 между истцом и ООО НТЦ "Технологии климата" заключен договор на техническое обслуживание оборудования N 01/08 (далее - договор N 01/08 от 01.03.2008), по условиям которого обслуживающая организация обязалась осуществлять работы по техническому обслуживанию систем кондиционирования и вентиляции, расположенных в зданиях заказчика, в том числе и в здании по адресу: г.Тюмень, ул. 8 Марта, 1.

По истечении срока действия договора N 01/08 от 01.03.2008, между теми же сторонами 01.03.2010 пописан новый договор на техническое обслуживание на тех же условиях.

Периодичность обслуживания оборудования составляла 5 раз в год (март, май, июль, август, ноябрь).

Проведение сервисного обслуживания кондиционера GENERAL модель AOG-54F MAYT (серийный номер ТОО 1090) подтверждается актами о выполнении технического осмотра (ТО) N 0000086, N 00000180 от 29.05.2009, N 00000303, N 00000343, N 00000436, имеющимися в материалах дела.

05.02.2010 ООО "НТЦ "Технологии климата" зафиксирован факт выхода из строя компрессора на наружном блоке кондиционера GENERAL модель AOG-54F MAYT (серийный номер ТОО 1090), о чем составлен дефектный акт N 7.

Письмами N 19/10-65 от 02.03.2010, N 19/10-1 14 от 01.04.2010 истец уведомил ООО "Кон Вент" о факте выявления неисправности данного кондиционера с просьбой устранить выявленную неисправность в рамках гарантийных обязательств по договору.

Ответчик указанные требования оставил без удовлетворения, сообщил о том, что расценивает причины выхода из строя кондиционера как не влекущие гарантийный ремонт, а обнаруженный дефект не гарантийным случаем.

ООО "СибАйр" проведена независимая диагностика вышедшего из строя кондиционера, по результатам которой составлен акт осмотра и диагностики от 27.04.2010 и установлено, что кондиционер General AOG-54F вышел из строя вследствие утечки газа из-за некачественной вальцовки резьбового соединения медного трубопровода при монтаже наружного блока кондиционера.

12.05.2010 истцом в адрес ответчика направлено письмо N 14/9-158 с требованием выполнить ремонт вышедшего из строя кондиционера в рамках гарантийных обязательств по договору, с указанием на наличие недостатков в результате удара при транспортировке, монтаже или заводского дефекта.

Письмом 48 от 17.05.2010 ответчик от устранения выявленных недостатков отказался, указав, что после монтажа кондиционера истец привлек для сервисного обслуживания кондиционера другую организацию, и выявленный дефект произошел по вине последней.

Указывая, что вследствие проведения некачественных работ ему были причинены убытки, истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В качестве доказательства сдачи заказчику выполненных работ истец в материалы дела представил акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В соответствии с пунктом 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Статья 723 ГК РФ предусматривает в случае, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- право заказчика потребовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Права заказчика, предусмотренные статьей 723 ГК РФ, не связаны с фактом принятия работ, а, следовательно, могут быть реализованы как до, так и после принятия работ заказчиком.

Как установлено судом первой инстанции, после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ, истцом выявлены недостатки произведенных работ.

При установлении факта наличия некачественно выполненных работ, суд первой инстанции правомерно исходил из представленного в материалы дела экспертного заключения N 042-01-00494 от 05.10.2010, составленного по результатам проведения, ООО "Экспертиза" Торгово-промышленной палаты Тюменской области, независимой экспертизы, в рамках договора N 042/413 на оказание услуг по независимой технической экспертизе оборудования.

Так, согласно указанному экспертному заключению, причиной выхода из строя компрессора (поломки) кондиционера GENERAL модель AOG-54F MAYT (серийный номер ТОО 1090) явилась утечка фреона из межблочного трубопровода, в результате некачественного монтажа кондиционера (развальцовки резьбового соединения).

Стоимость услуг по проведению экспертизы составила 12 460 руб. 80 коп.

Принимая во внимание содержание экспертного заключения N 042-01-00494 от 05.10.2010, переписку сторон, из которой следует, что истец неоднократно предлагал ответчику устранить выявленные недостатки, однако, последний от их устранения фактически уклонился, суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что истцом доказан факт некачественного выполнения работ подрядчиком.

ООО "Кон Вент" указывает на то, что суд первой инстанции должен был назначить дополнительную экспертизу.

Однако, данное указание не может быть принято судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта складывается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, выявлении неточности в ответах на поставленные вопросы или отсутствие таковых. Несогласие с ответами эксперта на поставленные на исследование вопросы не может являться основанием для назначения дополнительной или повторной экспертизы.

Доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ, выполнения ответчиком обязательств по производству работ надлежащего качества, ООО "Кон Вент" в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представило.

Таким образом, при вынесении решения у суда первой инстанции не имелось оснований для вывода о выполнении ответчиком работ, надлежащего качества.

Довод подателя жалобы, что вывод суда первой инстанции о некачественном монтаже кондиционера не подтвержден материалами дела, судом апелляционной инстанции отклоняется по изложенным выше основаниям.

Поскольку, ответчик не устранил выявленные недостатки, 10.02.2011 между истцом и ООО "Климат Сибири" подписан договор подряда N ДП 04-17/06, на замену компрессора наружного блока кондиционера GENERAL модель AOG-54F MAYT (серийный номер ТОО 1090), стоимость работ по которому составила 92 000 руб.

Истцом работы оплачены в полном объеме 15.02.2011, что подтверждается платежным поручением N 11907 от 15.02.2011.

16.02.2011 истец направил в адрес ответчика письмо N 12/10-43, которым уведомил ответчика об отказе от исполнения договора (расторжении договора) N ВМ-47/2008 от 27.01.2009 и требованием возместить причиненные убытки, в виде расходов на устранение неисправности (ремонт) кондиционера GENERAL модель AOG-54F MAYT (серийный номер Т001090) в сумме 92 000 руб., а также в виде расходов на оплату проведения экспертизы на предмет установления причин поломки указанного кондиционера в сумме 12 460 руб. 80 коп.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал право истца на расторжение договора в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств свидетельствующих о выполнении работ надлежащего качества, с соблюдением соответствующих требований, ответчиком в материалы дела не представлено.

Наличие в выполненных работах недостатков, которые носят критический и значительный характер, а также длительность просрочки по исполнению обязательства ответчиком по устранению недостатков, утрата интереса истца к исполнению договора, является в силу статьи 450 ГК РФ основанием для расторжения договора.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о расторжении договора N ВМ-47/2008 от 27.01.2009 является обоснованным.

Довод ответчика о том, что истцом не соблюден порядок расторжения договора, не принимается судом апелляционной инстанции как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 5 статьи 453 ГК РФ, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

В соответствии с частью 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Однако, применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Таким образом, как правильно отметил суд первой инстанции истцом при заявлении настоящих исковых требованиях должны быть представлены доказательства, подтверждающие факт некачественного выполнения работ ответчиком и условий договора, доказательства наличия понесенных убытков и их размера, а также причинной связи между правонарушением и возникшими убытками и доказательства размера расходов, которые сторона должна будет понести или понесла для восстановления нарушенного права.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору в части некачественного выполнения работ, подтверждается материалами дела. В предоставленный истцом для устранения недостатков срок, ответчик недостатки не устранил, результат работ не передал истцу.

В качестве доказательств, подтверждающих размер понесенных убытков, истцом представлены договор на оказание услуг по независимой технической экспертизе оборудования N 042/413 от 20.08.2010 (в редакции дополнительного соглашения), а также платежное поручение N 7009, платежное поручение N 10198, а также договор подряда N ДП 04-17/06 от 10.02.2011, заключенный с ООО "Климат Сибири" на замену компрессора кондиционера GENERAL модель OG-54F MAYT (серийный номер ТОО 1090) и платежное поручение N 11907 от 15.02.2011.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив, в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, что истцом доказаны обстоятельства необходимые для вывода о наличии у истца убытков именно в заявленном размере.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика убытков в сумме 104 460 руб. 80 коп., является обоснованным.

Довод подателя жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове свидетеля и эксперта, судом апелляционной инстанции отклоняется исходя из следующего.

Согласно статье 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Между тем, ответчик заявил ходатайство о вызове свидетеля, без указания его отчества и места жительства.

Кроме того, показаниями Сопова, исходя из заявленных ОАО "Запсибкомбанк" предмета и основания иска, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку свидетельскими показаниями Сопова юридически значимые обстоятельства рассматриваемого дела установлены быть не могут, в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове свидетеля судом первой инстанции отказано обоснованно.

Ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Нохриной Ж.П. для разъяснения вопросов по экспертному заключению также правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

В соответствии со статьей 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Вместе с тем процессуальным законодательством не предусмотрен вызов эксперта, в отношении которого не было вынесено определение о назначении судебной экспертизы.

Довод о пропуске истцом срока исковой давности судом апелляционной инстанции отклоняется.

В силу статьи 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Так, согласно статье 197 ГК РФ для определенных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком.

В соответствии со статьей 725 ГК РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 ГК РФ.

Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 статьи 725 ГК РФ, начинается со дня заявления о недостатках (пункт 3 статьи 725 ГК РФ).

Суд первой инстанции, принимая во внимание положения указанных норм права правильно посчитал, что истцом не нарушен срок исковой давности для защиты нарушенного права в отношении требования о взыскании убытков.

Ссылки ответчика на письмо N 19/10-65 от 02.03.2010 не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку указанное письмо содержит сведения факте выявления неисправности кондиционера, однако не имеют указания на возникновение неисправности именно в результате действий ответчика.

Дальнейшая переписка сторон свидетельствует о совершении ответчиком добровольных действий направленных на выявление причины неисправности.

При этом сведения о наличии недостатков в результате некачественного выполнения работ ответчиком стали известны истцу в пределах срока исковой давности и фактически о них было заявлено ответчику письмом от 12.05.2010 N 14/9-158. Следовательно, течение срока исковой давности в рассматриваемом случае следует исчислять с момента направления в адрес ответчика указанного письма.

Таким образом, исковое заявление подано в суд первой инстанции в пределах срока исковой давности.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.06.2011 по делу N А70-1619/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Н.А. Рябухина