Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2011 г. N 10АП-6705/11

г. Москва

13 сентября 2011 г.

Дело N А41-18217/11

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мищенко Е.А.,

судей Бархатова В.Ю., Виткаловой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Курманов А.В., по доверенности от 06.05.2011 N 03-06/191,

от заинтересованного лица (ИНН:507503120981, ОГРН:310507502900032): не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Клину Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 22.07.2011 по делу N А41-18217/11, принятое судьей Сабитовой С.Н., по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы по г. Клину Московской области к индивидуальному предпринимателю Витковскому Виктору Францевичу (ИНН:507503120981, ОГРН:310507502900032) о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

инспекция Федеральной налоговой службы России по г. Клин Московской области (далее - заявитель, ИФНС России по г. Клин, налоговый орган, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Витковскому Виктору Францевичу (далее - заинтересованное лицо, Витковский В.Ф., предприниматель) о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 22.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Десятый арбитражный апелляционный суд, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица не явился. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о дате, времени и месте судебного разбирательства.

Отзыв на апелляционную жалобу, подготовленный в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), предприниматель в материалы дела не представил.

Представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителя налогового органа, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы административного органа.

Как следует из материалов дела, сотрудниками ИФНС России по г. Клин на основании решения от 06.04.2011 N 44 проведен осмотр помещений, расположенных по адресу: Московская область, г. Клин, Бородинский пр., д. 31, стр. 2, о чем составлен протокол осмотра N 44 (л.д. 7).

Согласно протоколу осмотра помещение площадью 92,3 кв.м. находится во временном владении и пользовании предпринимателя Витковского В.Ф., который осуществляет деятельность по приему платежей от физических лиц за вознаграждение на основании агентского договора от 11.02.2010 N 114/236, заключенного с ЗАО "Ф.О.Н.", и субагентского договора от 15.11.2010, заключенного с ООО "МВбет". Прием наличных денежных средств осуществляется без применения ККТ с выдачей карточек-квитанций с наименованием принципала.

Определением от 07.04.2011 в отношении предпринимателя Витковского В.Ф. возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 и статье 15.1 КоАП РФ и проведении административного расследования (л.д. 8).

По результатам административного расследования государственным налоговым инспектором ИФНС России по г. Клин Раковским А.Н. в отношении предпринимателя Витковского В.Ф. составлен протокол от 27.04.2011 N 10-45/1 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 5).

В данном протоколе зафиксировано, что предприниматель Витковский В.Ф. не имея специального разрешения (лицензии) на право организации и проведение азартных игр в букмекерских конторах, в арендуемом помещении по адресу: Московская область. г. Клин, Бородинский проезд, д. 31, стр. 2, являясь агентом (субагентом), на основании заключенных агентского (субагентского) договоров с ЗАО "Ф.О.Н." (принципал) и ООО "МВбет РСО" (агент), действующего на основании агентского договора с ООО "Букмекер Паб" (принципал), осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, от имени и за сч?т принципалов (ЗАО "Ф.О.Н." и ООО "Букмекер Паб", путем приема ставок от физических лиц на результат будущих событий спортивных состязаний и выплату денежных выигрышей.

При составлении протокола присутствовала Полякова Н.Н. - представитель предпринимателя Витковского В.Ф., действующая на основании доверенности от 04.05.2010 (л.д. 10), которая в качестве объяснений указала: "С предъявленными нарушениями не согласен, т.к. осуществляю деятельность по приему денежных средств от физических лиц по ставкам букмекерской конторы и выплате выигрышей, рассчитанных букмекерской конторой, на основании заключенных с букмекерской конторой агентских договоров" (л.д. 5 -оборот).

Поскольку в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, рассматриваются судьями арбитражных судов, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд Московской области.

Отказывая налоговой инспекции в привлечении предпринимателя Витковского В.Ф. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции исходил из того, что предприниматель действовал на основании заключенного предпринимателем с ЗАО "Ф.О.Н" агентского договора от 11.02.2010 N 114/236 и заключенного предпринимателем с ООО "МВбет РСО" субагентсткого договора от 15.02.2011 N 321.

Согласно пунктам 1.1, 1.2 агентского договора от 11.02.2010 N 114/236 агент (предприниматель) обязуется за установленное вознаграждение по поручению принципала (ЗАО "Ф.О.Н.") осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой принципалом и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом. Агент, выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и за счет принципала.

В соответствии с пунктом 2.2 субагентского договора от 15.02.2011 N 321 субагент (предприниматель) оказывает принципалу (ООО "Букмекер Паб") субагентские услуги, а агент (ООО "МВбет РСО") от имени принципала оплачивает субагенту вознаграждение за оказанные субагентские услуги в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

ООО "МВбет РСО" осуществляет деятельность по оказанию услуг ООО "Букмекер Паб" на основании агентского договора N 1 от 15.11.2010 (л.д. 12 -16).

При этом ООО "Букмекер Паб" осуществляет деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 01.10.2010 N 17 (л.д. 33-34).

Учитывая условия указанных договоров, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель Витковский В.Ф. осуществлял деятельность по приему денег и выплате вознаграждений в пункте приема платежей в интересах и от имени принципалов ЗАО "Ф.О.Н." и ООО "Букмекер Паб".

По адресу: Московская область, г. Клин, Бородинский проезд, д. 31, стр. 2, расположена не букмекерская контора, а пункт приема денежных средств от физических лиц по ставкам букмекерских контор ЗАО "Ф.О.Н." и ООО "Букмекер Паб" и выплаты денежных средств в соответствии с расчетами выигрышей, предоставляемых букмекерскими конторами ЗАО "Ф.О.Н." и ООО "Букмекер Паб", что подтверждается карточками-квитанциями N 106619835 (л.д. 36), N 007184 (л.д. 37).

Объектом игорного бизнеса являются букмекерские конторы ЗАО "Ф.О.Н." (расположенная по адресу: г. Москва, ул. Декабристов, д. 8) и ООО "Букмекер Паб" (расположенная по адресу: Ленинградская область, г. Всеволожск, ул. Ленинградская, д. 22, лит. А, пом. 55 - л.д. 35).

Следовательно именно ЗАО "Ф.О.Н." и ООО "Букмекер Паб", а не предприниматель осуществляют деятельность по организации и проведению азартных игр, учет ставок и расчет выигрышей, поэтому оснований для привлечения предпринимателя Витковского В.Ф. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ не имеется.

Между тем данный вывод является необоснованным.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный с уд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) , влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно пункту 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ и подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу статьи 2 и пункта 1 статьи 7 Закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Из анализа перечисленных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии является незаконной, следовательно, действия лица, фактически осуществляющего такой вид деятельности, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вывод судов о том, что предприниматель не может быть субъектом данного правонарушения, поскольку как агент действовал в интересах принципала на основании договоров на оказание агентских услуг, ошибочен, так как возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Вместе с тем с учетом истечения на момент рассмотрения апелляционной жалобы установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, являющегося в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции считает возможным оставить решение по делу без изменения.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 22.07.2011 по делу N А41-18217/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Мищенко

Судьи

В.Ю. Бархатов Е.Н. Виткалова