Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 05АП-5734/11

г. Владивосток

Дело

15 сентября 2011 г.

N А24-849/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 13 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 сентября 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Т.А. Солохиной, А. В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С.Барановой,

при участии

от заявителя - Малюта Т.Г., представитель по доверенности 01.09.2011 N 99, Супрун А.С., представитель по доверенности от 10.06.2011 N 64,

от ответчика - представитель не явился,

от третьего лица - директор Брынзарей Т.С., выписка из ЕГРЮЛ,

рассмотрев в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия Петропавловск-Камчатского городского округа "Петропавловский водоканал"

апелляционное производство N 05АП-5734/2011

на решение от 14.07.2011

судьи В.И.Решетько,

по делу N А24-849/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Муниципального унитарного предприятия Петропавловск-Камчатского городского округа "Петропавловский водоканал" (ИНН 4101119472, ОГРН 1074101006726)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470)

третье лицо: ООО "Билтан"

о признании недействительным решения от 25.02.2011 по делу N 21-05/05-11А,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие Петропавловск-Камчатского городского округа "Петропавловский водоканал" (далее -МУП "Петропавловский водоканал", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее -УФАС по Камчатскому краю, антимонопольный орган) от 25.02.2011 по делу N 21-05/05-11А о нарушении ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Битлан".

Решением арбитражного суда Камчатского края от 14.07.2011 в удовлетворении заявления МУП "Петропавловский водоканал" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, МУП "Петропавловский водоканал" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с нарушением нор материального и процессуального права. В обоснование жалобы заявитель, ссылаясь на положения п. 3.1 договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ в систему канализации от 01.01.2008 N 1410, указал на то, что до момента оснащения в установленном порядке приборами учета ООО "Билтан" обязано оплачивать оказываемые МУП "Петропавловский водоканал" услуги по поставке питьевой воды и приему сточных вод в соответствии с п.п. 57, 77 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167, в связи с чем требование об оплате за оказанные в октябре услуги по поставке питьевой воды и приему сточных вод в сумме 19 667 руб. 28 коп. является правомерным, а оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным.

УФАС по Камчатскому краю в канцелярию суда апелляционной инстанции представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило несогласие с изложенными в ней доводами, просило принятый судебный акт оставить без изменения, сославшись на его законность и обоснованность.

В соответствии со ст. 153N Арбитражного процессуального кодекса РФ судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи Пятым арбитражным апелляционным судом при содействии Арбитражного суда Сахалинской области.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя доводы жалобы поддержали, просили решение отменить.

Представитель ООО "Битлан" по доводам жалобы возразил, указав на законность принятого по делу решения.

Извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела УФАС по Камчатскому краю, явку своего представителя для участия в судебном заседании не обеспечило, через канцелярию суда заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившегося ответчика.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, УФАС по Камчатскому краю на основании заявления ООО "Билтан" от 23.11.2010 возбуждено дело N 21-05/05-11А по признакам нарушения МУП "Петропавловский водоканал" ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

24.02.2011 по результатам рассмотрения вышеуказанного дела Комиссией Камчатского УФАС России принято решение (изготовлено в полном объеме 25.02.2011), которым постановлено признать в действиях МУП "Петропавловский водоканал" нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в виде ущемления интересов другого лица - ООО "Билтан", выразившееся в выставлении счета за потребленную холодную воду за октябрь 2010 года за объем, не соответствующий условиям заключенного между ними соглашения (договора).

На основании п. 2 вышеуказанного решения антимонопольным органом в адрес МУП "Петропавловский водоканал" выставлено предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно об отзыве счета-фактуры от 31.10.2010 N 18183 в срок до 14.03.2011.

Не согласившись с решением Комиссии Камчатского УФАС России от 25.02.2011 по делу N 21-05/05-11А, МУП "Петропавловский водоканал" обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, признав доказанным доминирующее положение МУП "Петропавловский водоканал" на рынке по услугам водоснабжения и водоотведения в г.Петропавловске-Камчатском, пришел к выводу об отсутствии у МУП "Петропавловский водоканал" правовых оснований для выставления в адрес ООО "Битлан" счета за услуги ВКХ за октябрь 2010 года, соответственно правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В силу положений ч. 1 ст. 4, ч.1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания недействительным ненормативного акта необходимо наличие двух условий: несоответствие этого акта закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно требований ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 указанного Кодекса обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, принявший акт; обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за признанием ненормативного акта незаконным.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции. Целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Решением УФАС по Камчатскому краю от 25.02.2011 по делу N 21-05/05-11А предприятие признано нарушающим положения ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные сокращения или прекращения производства товара, если на этот товар имеется спрос, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Исходя из приведенных норм, для вывода о наличии в действиях субъекта нарушений приведенных положений Закона о защите конкуренции необходимо, прежде всего, установить является ли предприятие лицом, действия которого подпадают под регулирование приведенных норм закона, то есть является ли предприятие хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.п.1 и 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям и исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Таким образом, при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно приказу Камчатского УФАС России от 22.04.2010 N 56П МУП Петропавловск-Камчатского городского округа "Петропавловский водоканал" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара более чем 35% - по услугам водоснабжения и водоотведения с долей более 65% в географических границах города Петропавловска-Камчатского.

Таким образом, заявитель является субъектом, на которого в полной мере распространяются положения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела видно, что между заявителем (ВКХ) и ООО "Билтан" (абонент) заключен договор от 01.01.2008 N 1410 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ в систему канализации.

Из пункта 2.1 вышеуказанного договора следует, что предприятие обязалось подать Абоненту воду и отвести или принять стоки ориентировочно в следующем объеме:

"вода", "стоки" 234-34 куб.м./год 19-53 куб.м./мес.

"стоки от ГВС 9-59 куб.м./год в месяц по фактич.потреблению.

Для учета воды Абонент обязан установить прибор учета в течение 2-х недель со дня подписания договора (п. 3.2 договора).

В соответствии с условиями заключенного договора объем за водопотребление принимался МУП "Петропавловский водоканал" в количестве 19,53 куб.м. по сентябрь 2010 года включительно (п. 2.1 договора, приложения N 1, N 2 к договору).

Предприятием в адрес ООО "Билтан" направлено извещение от 26.08.2010 N 20, в котором общество уведомляется о необходимости в срок до 01.01.2011 обеспечить оснащение своих объектов приборами учета, а также ввод этих приборов в эксплуатацию. Для комплектации узла необходимо не позднее 01.11.2010 получить в МУП "Петропавловский водоканал" технические условия на установку приборов учета питьевой холодной воды.

Этим же извещением ООО "Билтан" предупреждено, что по окончании вышеуказанного срока (01.11.2010) МУП "Петропавловский водоканал" будет вынужден предъявлять расчеты за поставленную питьевую воду и принятые сточные воды по пропускной способности устройств на основании пунктов 57, 77 Постановления Правительства РФ от 12.02.1999 N 167.

Во исполнение вышеуказанного извещения на основании заявления ООО "Билтан" главным инженером МУП "Петропавловский водоканал" Куцыбаба И.Р. 18.10.2010 утверждены Технические условия на установку приборов учета холодной воды на объектах водопотребления по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Пономарева, д. 8 магазин N 19.

Письмом от 01.11.2010 N 60 на имя директора МУП "Петропавловский водоканал" Осокиной Н.В. ООО "Билтан" просит принять на коммерческий учет водомерный узел, расположенный по адресу: ул. Пономарева, 8, ООО "Билтан" магазин N 19. Вышеуказанное извещение получено предприятием 01.11.2010, вх. N 4327.

19.11.2010 должностными лицами МУП "Петропавловский водоканал" составлен акт о приемке водомера, из которого следует, что водомерный узел по ул. Пономарева, 8 соответствует Техническим условиям.

Таким образом, ООО "Билтан" магазин N 19" соблюдены все требования МУП "Петропавловский водоканал", содержащиеся в извещении от 26.08.2010 N20, а именно в установленный до 01.11.2010 срок обществом получены Технические условия на установку приборов учета холодной воды, а именно 18.10.2010; в установленный до 01.01.2011 срок обществом обеспечено оснащение своих объектов (магазина) приборами учета, а также ввод этих приборов в эксплуатацию, а именно 19.11.2010.

Несмотря на исполнение обществом требований заявителя в установленный срок, МУП "Петропавловский водоканал" 31.10.2010 составлен расчет N 18687 и в адрес ООО "Билтан" без соответствующего предупреждения выставлен счет-фактура N 18183 за услуги ВКХ на общую сумму 16 679, 01 руб. за потребленные обществом услуги в октябре 2010 года в объеме 549 куб.м. за воду и канализацию в этом же объеме.

Оценив представленные в материалы дела документы в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что у МУП "Петропавловский водоканал" отсутствовали правовые основания для выставления в адрес ООО "Билтан" вышеуказанного счета за данный объем.

К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 548 ГК РФ).

Как разъяснено в п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.1998 N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения", отсутствие договорных отношений с организацией, чьи теплопотребляющие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость отпущенной ему тепловой энергии.

В соответствии со ст. 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 ст. 541 Гражданского кодекса РФ определено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии с п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с п. 69 Правил оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено настоящими Правилами или договором, а фактического количества загрязняющих веществ, сброшенных со сточными водами в систему канализации, - в соответствии с данными учета, полученными на основании лабораторного контроля.

Пунктом 2.1 договора, приложениями N N 1, 2 к этому договору сторонами установлено, что предприятие обязалось подать Абоненту воду и отвести или принять стоки ориентировочно в следующем объеме:

"вода", "стоки" 234-34 куб.м./год 19-53 куб.м./мес.

"стоки от ГВС 9-59 куб.м./год в месяц по фактич.потреблению.

Таким образом, из системной взаимосвязи вышеуказанных положений и анализа заключенного договора следует, что до установки прибора учета Абонент обязан оплачивать потребляемые услуги в объемах, установленных договором, а именно в соответствии с пунктом 2.1 этого договора и приложениями N N 1, 2 к этому договору, то есть в размере, не превышающем 19, 53 куб. м. в месяц.

Вместе с тем, произведя расчет за октябрь 2010 года и выставляя ООО "Билтан" счет-фактуру на сумму 19 667, 82 руб. по пропускной способности за 549 куб. м. за вышеуказанный месяц, МУП "Петропавловский водоканал" не учел вышеизложенное, что привело к ущемлению прав и законных интересов ООО "Билтан", что запрещено ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Несостоятельна ссылка МУП "Петропавловский водоканал" на п.3.1 договора, предусматривающий возможность в случае отсутствия водомера производить расчеты по пункту 77 Правил, то есть по пропускной способности, поскольку противоречит п. 2.1 этого же договора, приложениям N 1, N 2 к договору, устанавливающим сводный (нормативный) расчет по объекту Абонента не более 15.93 куб. м. в месяц и 234.34 куб.м. в год.

Поскольку требования, содержащиеся в извещении МУП "Петропавловский водоканал" от 26.08.2010 N 20, выполнены ООО "Билтан" в установленный срок, то действия МУП "Петропавловский водоканал" правильно квалифицированы УФАС по Камчатскому краю и судом первой инстанции как злоупотребление доминирующим положением, предусмотренное ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

При таком положении, принятое в отношении МУП "Петропавловский водоканал" обжалованное решение антимонопольного органа соответствует целям и задачам антимонопольного контроля.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах, основания для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

При подаче апелляционной жалобы МУП "Петропавловский водоканал" уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. (платежное поручение от 09.08.2011 N 1516).

Согласно пп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда уплачивается государственная пошлина в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. При подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными организациями уплачивается государственная пошлина в размере 2000 рублей (пп. 3 п.1 ст. 333.21 Налогового кодекса РФ). Таким образом, при подаче апелляционной жалобы размер государственной пошлины для организаций составляет 1000 рублей.

Подпунктом 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что уплаченная государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса РФ, подлежит возврату.

Таким образом, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000руб. подлежит возврату МУП "Петропавловский водоканал".

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 14 июля 2011 года по делу N А24-849/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Муниципальному унитарному предприятию Петропавловск-Камчатского городского округа "Петропавловский водоканал" из федерального бюджета 1000 (одну тысячу) руб. государственной пошлины, уплаченную по платежному поручению N 1516 от 09.08.2011.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Т.А. Солохина А. В. Пяткова