Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 13АП-12429/11

г. Санкт-Петербург

15 сентября 2011 г.

Дело N А42-731/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей И.Б. Лопато, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12429/2011) Управления внутренних дел по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 23.05.2011 по делу N А42-731/2011 (судья Л.Е. Беляева), принятое

по иску (заявлению) 1 - ГОУ социального обслуживания системы социальной защиты населения "Мончегорский комплексный центр социального обслуживания населения",

2 - Управления внутренних дел по Мурманской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

3-е лицо: ООО "Фортуна"

о признании незаконными пунктов 1 и 2 решения N 73 от 16.12.2010 о нарушении антимонопольного законодательства

при участии:

от истца (заявителя): 1 - не явился (уведомлен), 2 (УВД) - представителя А.В. Приймак (доверенность от 13.01.2011 N 3)

от ответчика (должника): не явился (уведомлен)

от 3-го лица: не явился (уведомлен)

установил:

Государственное областное учреждение социального обслуживания системы социальной защиты населения "Мончегорский комплексный центр социального обслуживания населения" (место нахождения: 184500, г.Мончегорск, ул.Строительная, д.5, ОГРН 1025100654765) (далее - ГОУ СОССЗН "МКЦСОН", Учреждение) и Управление внутренних дел по Мурманской области (место нахождения: 183038, г.Мурманск, пр.Ленина, д.64, ОГРН 1025100874446) (далее - УВД по МО, Управление) обратились в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконными пунктов 1 и 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место нахождения: 183-38, г.Мурманск, ул.Коминтерна, д.7, ОГРН 1025100848630) (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 16.12.2010 по делу N 73 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 23.05.2011 суд отказал заявителям в удовлетворении заявленного требования, придя к выводу о правомерности выводов УФАС о наличии в их действиях нарушений части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку включение заявителями в состав лотов N 1 и N 4 работ по обращению с отходами производства и потребления, технологически не связанных с работами, являющимися предметом торгов (строительно-монтажные работы), могло привести к сокращению количества участников размещения заказа, ограничению или устранению конкуренции при проведении аукциона.

В апелляционной жалобе УВД по МО просит отменить принятое по делу решение и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Податель апелляционной жалобы указывает, что в соответствии с ГОСТ Р 52059-2003 включение в один лот работ, связанных со строительно-монтажной деятельностью, а также с вывозом строительного мусора, является обязанностью заказчика, поскольку согласно пункту 7.4 ГОСТ во время проведения строительных работ и по окончании их сточные воды и строительный мусор должны удаляться без загрязнения территории и водоносных горизонтов. Не предъявление же к участнику размещения заказов требования о наличия лицензии по сбору и транспортировке отходов 1 - 4 классов опасности (к которым относится строительный мусор) являлось бы, по мнению подателя жалобы, нарушением со стороны заказчика норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В судебном заседании представитель УВД по МО доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ГОУ СОССЗН "МКЦСОН", УФАС и третьего лица - ООО "Фортуна", уведомленные надлежащим образом о времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились. УФАС представлен отзыв на апелляционную жалобу Управления и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. Данное ходатайство удовлетворении апелляционным судом. Дело рассмотрено в отсутствие остальных участников процесса в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

ГОУ СОССЗН "МКЦСОН" представлен отзыв на апелляционную жалобу УВД по МО, в котором Учреждение поддерживает позицию подателя апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что 20.10.2010 Управлением государственного заказа Мурманской области на официальном сайте были размещены извещения о проведении открытого аукциона и документация об открытом аукционе (реестровый номер закупки: 0990001001785). Открытый аукцион проводился, в том числе по следующим лотам:

- лот N 1 - выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Капитальный ремонт помещения отделения дневного пребывания молодых инвалидов, примыкающего к жилому дому по адресу: г. Мончегорск, ул. Бредова, д. 25". Максимальная цена контракта - 3 550 000 руб.. Заказчик - ГОУ СОССЗН "МКЦСОН";

- лот N 4 - выполнение строительно-монтажных работ в здании ОМ N 2 УВД по г. Мурманску, расположенном по адресу: г. Мурманск, пр. Героев - Североморцев, д.63/24. Максимальная цена контракта - 3 000 000 руб.. Заказчик - УВД по МО.

В адрес Министерства экономического развития Мурманской области поступила жалоба ООО "Фортуна" на действия Заказчиков, Уполномоченного органа по размещению заказов по установлению в документации об аукционе на выполнение работ по ремонту помещений требований к участникам размещения заказа о наличии действующей лицензии на деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов 1-4 класса опасности, в нарушение статьи 17 Закона N 135-ФЗ и части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ. (т.1 л.д.102-106).

Материалы по жалобе ООО "Фортуна" направлены в УФАС для рассмотрения по существу. На основании обращения Минэкономразвития Мурманской области и приложенных к нему документов, в соответствии с частью 4 статьи 44 Закона N 135-ФЗ, приказом УФАС от 24.11.2010 N 224 возбуждено дело N 73 по признакам нарушения ГОУ СОССЗН "МКЦСОН", Государственным учреждением здравоохранения "Мурманский областной онкологический диспансер" (ГУЗ "МООД") и УВД по МО части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ; создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела N 73 о нарушении антимонопольного законодательства, УФАС вынесено решение от 16.12.2010, согласно которому:

- в действиях ГОУ СОССЗН "МКЦСОН" признан факт нарушения части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившегося во включении в состав одного лота N 1, на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Капитальный ремонт помещения отделения дневного пребывания молодых инвалидов, примыкающего к жилому дому, по адресу: г. Мончегорск, ул. Бредова, д. 25" работ по вывозу и размещению на утилизацию строительного мусора, технологически не связанных с работами, оказание которых являются предметом открытого аукциона по размещению государственного заказа на право заключения государственного контракта (пункт 1);

- в действиях УВД по МО установлен факт нарушения части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившегося во включении в состав одного лота N 4 на выполнение строительно-монтажных работ в здании ОМ N 2 УВД по г.Мурманску, расположенном по адресу: г. Мурманск, пр. Героев - Североморцев, д. 63/24, работ по вывозу и размещению на утилизацию строительного мусора, технологически не связанных с работами, оказание которых являются предметом открытого аукциона по размещению государственного заказа на право заключения государственного контракта (пункт 2);

- в отношении ГУЗ "МООД" производство по делу о нарушении антимонопольного законодательство прекращено в связи со снятием с открытого аукциона лотов N N 2, 3 на выполнение строительно-монтажных работ по объектам "Капитальный ремонт кабинета компьютерной томографии ГУЗ "МООД", "Капитальный ремонт помещения отделения лучевой диагностики ГУЗ "МООД" (пункт 3) (т.1 л.д.31-39).

Не согласившись с пунктами 1, 2 решения УФАС, ГОУ СОССЗН "МКЦСОН" и УВД по МО обратились в арбитражный суд с заявлением о признании данных пунктов незаконными.

Выслушав подателя апелляционной жалобы, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд законно и обоснованно отказал заявителям в удовлетворении заявленных требований.

Пунктом 4 части 1 статьи 12, частью 3 статьи 25, частью 2 статьи 35 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Далее - Закон N 94-ФЗ) предусмотрено, что участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации, документации об аукционе.

Частью 1 статьи 2 Закона N 94-ФЗ установлено, что законодательство о размещении заказов состоит из настоящего Федерального закона и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. К таким Федеральным законам относится Закон от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (Далее - Закон N135-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 1 данного Закона его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу положения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

При проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (часть 2).

Согласно части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, наряду с установленными частями 1 и 2 названной статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Согласно части 2.1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

В силу части 3 данной статьи решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Проанализировав вышеуказанные нормы права, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, кроме того, допускается возможность объединения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой.

Из текста обжалуемого решения антимонопольного органа следует, что основанием для его вынесения послужило объединение в составе лотов N 1 и N 4 видов работ, технологически и функционально не связанных между собой, что является нарушением части 3 статьи 17 Закона N135-ФЗ.

Согласно техническому заданию по лоту N 1 (т.2 л.д.14-18), предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Капитальный ремонт помещения отделения дневного пребывания молодых инвалидов, примыкающего к жилому дому, по адресу: г. Мончегорск, ул. Бредова, д. 25", подрядчик обязан осуществить капитальный ремонт и связанные с ним работы в соответствии с приложением N 1 к настоящему техническому заданию, определяющим объем работ (пункт 7 раздел 2 "Требования к работам, являющимся предметом аукциона").

Как следует из приложения N 1 "Ведомость объемов работ", в состав лота N 1 включены помимо общестроительных работ, разные работы, в том числе погрузка и перевозка мусора строительного, образовавшегося в результате ремонтных работ (пункт 28) (т.2 л.д.19-20).

В соответствии с пунктами 5.2.7 проекта государственного контракта по лоту N 1 (т.2 л.д.73-82) подрядчик обязан организовать содержание и уборку от строительного мусора территории, прилегающей к зданию, в котором проводятся работы по исполнению контракта.

Как следует из приложения N 1 "Ведомость объемов работ", в состав лота N 4 включены помимо непосредственно строительно-монтажных работ, работы, связанные с погрузкой (вручную) и вывозом строительного мусора (по каждому помещению). В соответствии с пунктом 1.4 Проекта государственного контракта по лоту N 4, подрядчик осуществляет работы по настоящему контракту на основании лицензии, выданной в соответствии с Федеральным законом от 08.05.2001 N 128 -ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) - копию лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов 1-4 класса опасности (т.1 л.д.124-131).

Пунктом 4 тома 2 документацией об аукционе предусмотрены требования к участникам, установленные в соответствии с пунктом 1 части 1 и пунктом 1 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, а именно к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом контракта, по лотам NN 1, 2, 3, 4: наличие действующей лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов 1-4 класса опасности (транспортировка мусора строительного от разборки зданий 4 класса опасности). Данное требование установлено в соответствии с пунктом 74 части 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ (т.2 л.д.4).

Таким образом, в составе лотов N 1 и N 4 было предусмотрено выполнение как строительно-монтажных работ, так и работ, связанных с обращением с опасными отходами (сбор, транспортирование, размещение отходов 4 класса опасности (строительный мусор), выполнение которых предусмотрено только при наличии соответствующей лицензии в области обращения с опасными отходами.

Согласно части 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Частью 2 данной статьи предусмотрено, что виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Как правомерно указал суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте, правовые основы обращения с отходами производства и потребления регулируются Федеральным законом от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления".

Статьей 1 данного Закона установлено, что обращение с отходами представляет собой деятельность по сбору, накоплению, использованию, обезвреживанию, транспортированию и размещению отходов.

Статьей 9 Закона N 89-ФЗ предусмотрено, что лицензирование деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Согласно Федеральному классификационному каталогу отходов, утвержденному приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 02.12.2002 N 786, мусор строительный от разборки здания относится к отходам IV класса опасности.

В соответствии с подпунктом 74 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности подлежит лицензированию.

При вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции руководствовался, в том числе разъяснениями ЗАО "Региональный Центр Ценообразования в строительстве" от 16.04.2010 N 170, согласно которым строительные отходы подразделяются на технологические (те, которые образуются у подрядчика при проведении строительных работ: остатки раствора, бетона, бой кирпича, остатки рубероида и т.д.) и строительный мусор от разборки зданий и сооружений. При этом технологические отходы и все затраты, связанные с уборкой и вывозом строительного мусора (не от разборки или демонтажа существующий конструкций) в процессе производства строительных и ремонтно-строительных работ, являются накладными расходами подрядной организации, и вывоз такого строительного мусора, размещение (сдача) его на утилизацию является частью технологического процесса (частью технологии строительных работ) получения строительной продукции, не требующей от подрядчика дополнительных допусков или лицензий.

Затраты, связанные с погрузкой, вывозом и утилизацией строительного мусора от разборки или демонтажа зданий и сооружений при реконструкции или расширении предприятий, а также мусора, скопившегося до начала строительства, является работой дополнительной. Перевозка бытовых отходов, крупногабаритного и строительного мусора (от разборки зданий и сооружений) относится к деятельности, связанной с обращением с отходами, и подлежит лицензированию (т.1 л.д.92-93).

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что строительный мусор от разборки зданий и сооружений относится к отходам 4 класса опасности, вывоз и размещение которого охватывается самостоятельной деятельностью в сфере обращения с отходами производства и потребления, и может осуществляться только при наличии соответствующей лицензии. Таким образом, спорные работы по вывозу строительного мусора (работы по обращению с опасными отходами) не связаны с технологическим процессом получения строительной продукции - строительно-монтажных работ, являющихся предметом аукциона.

Антимонопольный орган полно и всесторонне рассмотрел дело N 73 о нарушении антимонопольного законодательства. В рамках рассмотрения дела УФАС проведено исследование конкурентной среды на рынке услуг строительно-монтажных работ и услуг по сбору и вывозу отходов производства и потребления (использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению (временному хранению) опасных отходов) на территории Мурманской области за период 2010 года, в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Исследование проводилось в целях изучения изменения состояния конкурентной среды на рынках указанных услуг, и в зависимости от установления критериев государственными заказчиками требования о наличии у подрядчиков (строительных организаций) лицензии на сбор, обезвреживание, транспортировку, размещение опасных отходов, по результатам составлена аналитическая справка от 01.12.2010 (т.1 л.д.83-89).

Согласно указанной аналитической справке, продуктовые границы исследуемых рынков определены как услуги по сбору и вывозу отходов производства и потребления, и услуги по осуществлению строительно-монтажных работ. Границами рынков определены географические границы соответствующих товарных рынков - территория муниципального образования Мурманск, Мончегорск (Мурманская область), исходя из географической близости нахождения потребителей услуг (государственного заказчика).

УФАС установлено, что количество хозяйствующих субъектов, имеющих возможность одновременно предоставлять услуги по сбору и вывозу отходов производства и потребления, а также услуги по осуществлению строительно-монтажных работ, зависит от наличия у хозяйствующих субъектов соответствующих лицензий и свидетельств о допуске к работе.

Указанное представляет собой обстоятельства (экономические и административные), препятствующие или затрудняющие и ограничивающие хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарных рынках. В этой связи установление государственными и муниципальными заказчиками требований в аукционной документации наличия у потенциальных участников торгов лицензий по обращению с отходами, вводит ограничение доступа участников на данный сегмент рынка.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что включение заявителями в состав лотов N 1 и N 4 работ по вывозу и размещению на утилизацию строительного мусора (работ по обращению с опасными отходами), технологически не связанных с работами, являющимися предметом торгов (строительно-монтажные работы), могло привести к сокращению количества участников размещения заказа, ограничению или устранению конкуренции при проведении аукциона.

Суд обоснованно счел правомерным вывод УФАС о наличии в действиях заявителей нарушения части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем законно отказал заявителям в удовлетворении требования о признании незаконными пунктов 1 и 2 решения антимонопольного органа от 08.12.2010 по делу N73.

Довод подателя апелляционной жалобы о необходимости применения пункта 7.4 ГОСТ Р 52059-2003 "Услуги бытовые. Услуги по ремонту бытового жилья", согласно которому во время проведения строительных работ и по окончании их сточные воды, строительный мусор должны удаляться без загрязнения территории и водоносных горизонтов (СНиП 31 - 02), был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонен.

Строительные работы и услуги обращению с отходами относятся к различным группам товаров (работ), в связи с чем не могут быть включены в единый лот аукциона.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке правовой позиции суда первой инстанции по спорному вопросу, которая, по мнению апелляционной инстанции, является правомерной, в связи с чем подлежат отклонению в полном объеме.

В соответствии со статьей 269 АПК РФ апелляционный суд не обладает полномочиями на направление дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Принятый по делу судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы УВД по МО отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 23 мая 2011 года по делу N А42-731/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления внутренних дел по Мурманской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

И.Б. Лопато И.Г. Савицкая