Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 08АП-4658/11

город Омск

15 сентября 2011 г.

Дело N А46-14856/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Грязниковой А.С., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4658/2011) открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Омской области от 06 мая 2011 года, принятое по делу N А46-14856/2010 (судья Аристова Е.В.) по иску открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" город Омск (ИНН 5503091518, ОГРН 1055504094766) к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро" города Омска (ИНН 5508000049, ОГРН 1025501252270) о взыскании 50 000 руб..,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" - Микулич О.А. по доверенности от 14.07.2011, паспорт; Костяков Н.Г. по доверенности от 24.03.2011, паспорт;

от муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" города Омска - Малого С.Н. по доверенности от 23.12.2010, паспорт, Сахарчук Т.В. по доверенности от 05.03.2011, паспорт;

установил:

открытое акционерное общество "Омская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Омская энергосбытовая компания") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро" города Омска (далее - МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска) о взыскании 50 000 руб. задолженности по оплате стоимости фактических потерь электроэнергии за июль, август, сентябрь 2010 г.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика стоимость фактических потерь - 41 374 208 руб.71 коп., определённую исходя из норматива технологических потерь (письменное заявление исх. от 27.04.2011 б/н).

Решением Арбитражного суда Омской области от 06 мая 2011 года по делу N А 46-14856/2010 с МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска в пользу ОАО "Омская энергосбытовая компания" взыскано 7 914 643 руб. 18 коп. задолженности, а также 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С ОАО "Омская энергосбытовая компания" в доход федерального бюджета взыскано 161 741 руб. 17 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Омская энергосбытовая компания" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение от 06.05.2011 отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, на неправильное применение норм материального и процессуального права. Так по мнению подателя жалобы, является ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что не имеют преюдициального значения для целей рассмотрения настоящего спора судебные акты по делам N А 46-6346/2007, А46-15903/2008, А46-21308/2009. Также вывод суда о том, что из имеющихся в материалах дела документов не представляется возможным определить размер фактических потерь электрической энергии, а при отсутствии подтверждающих документов у обеих сторон возможно применение иных положений пункта 121 Правил N 530, как единственно возможного варианта определения объема потерь, основан на неправильном толковании норм материального права.

ОАО "Омская энергосбытовая компания" утверждает, что в отсутствие иных доказательств, на основании которых возможно определить объем потерь суд должен был определить ту их часть, которая подтверждается утвержденным нормативом. Установив, что действующим нормативом подтверждается только часть заявленных требований, суд не вправе был отказать в иске полностью.

Возражая против апелляционной жалобы, МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска в отзыве указало на несостоятельность доводов, изложенных в жалобе истца.

В судебном заседании представители ОАО "Омская энергосбытовая компания" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда.

Представители МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска поддержали доводы, изложенные в отзыве. Просили оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, ОАО "Омская энергосбытовая компания" в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), письмом РЭК Омской области от 23.10.2006 N 01-02/1321 присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии, согласованы границы зоны деятельности гарантирующего поставщика в пределах административной границы Омской области.

Поставка электрической энергии потребителям ОАО "Омская энергосбытовая компания" на территории г. Омска осуществляется с использованием сетей, находящихся в распоряжении территориальной сетевой организацией МУПЭП "Омскэлектро".

01.04.2008 между МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска (территориальная сетевая организация) и ОАО "Омская энергосбытовая компания" (гарантирующий поставщик) подписан договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08, согласно условиям которого, территориальная сетевая организация обязуется оказывать гарантирующему поставщику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии по принадлежащим ему электрическим сетям. При этом территориальная сетевая организация обязуется покупать у гарантирующего поставщика электроэнергию в объёмах её потерь в сетях территориальной сетевой организации, порядок определения которых установлен настоящим договором и законодательством (пункты 1.1, 3.1.3 договора).

Порядок покупки территориальной сетевой организацией потерь электроэнергии определён в пункте 5.6 договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08. В приложении N 5 к названному договору сторонами согласован порядок расчёта объёма и цены указанных потерь.

В силу пункта 9.1 данного договора последний действует с 01 апреля 2008 г. по 31 декабря 2008 г. Договор считается прекращённым в связи с истечением срока его действия, если до 01 декабря текущего года стороны не примут согласованного решения о его продлении.

По утверждению истца, за период с июля по сентябрь 2010 года ответчик в соответствии с договором возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08 оказал услуги по передаче электрической энергии, при этом у МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска возникла обязанность оплатить стоимость потерь электрической энергии в объёме, определённом исходя из норматива технологических потерь в размере 14,63% от количества принятой в сети ответчика электрической энергии, составившего в июле 2010 г. - 23 606 597 кВтч на сумму 33 352 197 руб. 99 коп., в августе 2010 г. - 23 916 924 кВтч на сумму 33 259 339 руб. 62 коп., в сентябре 2010 г. -27 033 999 кВтч на сумму 40 219 217 руб. 76 коп.

Поскольку ответчиком полностью фактические потери не оплачены, истец обратился с иском о взыскании 41 374 208 руб. 71 коп.

Повторно оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при рассмотрении заявленного иска по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, применив правильно нормы материального права.

Отклоняя доводы ОАО "Омская энергосбытовая компания", суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

Пункты 120 и 51 соответственно Правил N 530 и Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) устанавливают обязанность сетевой организации по оплате потерь в сетях.

В соответствии с пунктом 120 Правил N 530 потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящего документа.

В силу пункта 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших на объектах электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть и принадлежащих собственникам или иным законным владельцам, которые ограничены в соответствии с Федеральным законом "Об электроэнергетике" в осуществлении своих прав в части права заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием указанных объектов, оплачивается той организацией, которая в соответствии с договором о порядке использования таких объектов обязана приобретать электрическую энергию (мощность) для компенсации возникающих в них фактических потерь электрической энергии.

Объемы потерь определяются в соответствии с пунктами 121 и 50 соответственно Правил N 530 и N 861.

Согласно пункту 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В соответствии с пунктом 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В обоснование иска, ОАО "Омская энергосбытовая компания" указывает, что размер фактических потерь подлежит расчету исходя из стоимостного выражения нормативных потерь, поскольку ответчиком не представлены документы первичного учёта принятой потребителями электрической энергии. При этом истец считает безусловным и не подлежащим доказыванию то обстоятельство, что потери в размере норматива состоялись в исковой период в сетях ответчика.

Между тем, договором возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08 от 01.04.2008 регулируются спорные отношения сторон, в том числе и в части определения размера и стоимости фактических потерь электрической энергии, состоявшихся в сетях территориальной сетевой организации.

При этом, суд апелляционной инстанции в рамках дела N А46-7422/2009 констатировал, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08 является заключенным с учетом редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 (регистрационный номер ОАО "Омская энергосбытовая компания" N 05.220.416.08. дс6 от 24.03.2009) и согласованных разногласий к нему. Договор N 05.220.416.08 от 01.04.2008 действовал с 01.01.2009 в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 в части условий договора, по которым у сторон не возникли разногласия, в частности по пунктам 5.2., 5.4. и 5.5.4. договора (статья 69 АПК РФ).

В приложении N 5 к договору стороны согласовали порядок определения размера фактических потерь, составляющих разницу между объёмом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть ответчика, и объёмом электрической энергии, потреблённой энергопринимающими устройствами, присоединёнными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Количество электрической энергии, принятое в сеть, определяется на основании данных приборов учета (приложение N 1), а количество электрической энергии, отпущенное из сети ТСО, определяется на основании данных приборов учета (приложение N 2) и включает в себя количество электроэнергии, потребленное потребителями, присоединенными к сетям ТСО, в том числе количество электрической энергии, рассчитанное по актам о безучетном потреблении.

При этом стороны оговорили необходимость применения пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, в случаях, предусмотренных в данном пункте.

Принимая во внимание указанные выше нормы материального права, исследовав расчет истца с учетом возражений ответчика, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об ошибочности, предложенного истцом метода расчета фактических потерь, поскольку свидетельствует о возложении на сетевую организацию обязанности возместить предполагаемые, но не фактические, состоявшиеся в исковой период, потери электрической энергии при её передаче. Кроме того, возможность применения данного способа из условий заключённого между сторонами спора договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08 не следует, притом, что предложенный способ не соответствует установленному действующими нормативными актами порядку.

Доводы истца о том, что судебные акты по делам N N А 46-6346/2007, NА46-15903/2008, А46-21308/2009 имеют преюдициальное значение в части некоторых обстоятельств правоотношений сторон, которые независимо от времени их возникновения после вступления в силу решений по указанным делам, отклоняются судом апелляционной инстанции. При вынесении судебных актов по указанным выше делам, суды исходили из отсутствия между сторонами договорных отношений. Однако, в рассматриваемый период между сторонами действовал договор N 05.220.416.08 от 01.04.2008, которым установлен порядок определения фактических потерь. Порядок определения фактических потерь в сетях ответчика в размере нормативного технологического расхода договором N 05.220.416.08 не предусмотрено.

Также необходимо учитывать, что из пункта 3 инструкции по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по расчёту и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при её передаче по электрическим сетям, утверждённой приказом Минэнерго Российской Федерации от 30.12.2008 N 326 "Об организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии при её передаче по электрическим сетям", технологические потери электроэнергии при её передаче по электрическим сетям ТСО, ФСК и МСК включают в себя технические потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленных физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования, с учётом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учёта электроэнергии.

Технологические потери электроэнергии при её передаче по электрическим сетям рассчитываются за базовый (отчётный год, предшествующий году расчёта) и на регулируемый периоды (год) по фактическим и прогнозным показателям баланса электроэнергии (пункт 7 инструкции).

Согласно пункту 10 названной инструкции условно-постоянные потери электроэнергии на регулируемый период принимаются по результатам их расчётов за базовый период и корректируются в соответствии с изменением состава оборудования на регулируемый период.

Следовательно, суд первой инстанции правильно указал на то, что применяемый истцом показатель технологических потерь в сетях ответчика (14,63%) является прогнозируемой, расчётной величиной.

В силу пункта 53 Правил N 861, нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и методикой расчёта нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях.

Как следует из пункта 4.5.4 положения о Министерстве энергетики Российской Федерации, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 28.05.2008 N 400, Министерство энергетики Российской Федерации утверждает нормативы технологических потерь электрической и тепловой энергии.

Согласно приказу Министерства энергетики Российской Федерации от 22.12.2009 N 578 норматив технологических потерь электрической энергии при её передаче по электрическим сетям на 2010 г. для МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска составил 13,94% при установленном отпуске электроэнергии в сеть равном 2 515 700 тыс. кВТч.

На основании изложенных норм материального права, суд апелляционной инстанции считает необоснованным применение истцом при расчёте стоимости потерь норматива равного 14,63%, рассчитанного исходя из установленного индивидуального тарифа на услуги по передаче электрической энергии на 2010 г.

Следовательно, истец не представил относимых и допустимых доказательств относительно количества фактических потерь сетевой организации, представившей, как указывает истец, сведения об объёмах фактических потерь (статьи 9, 65, 67, 68 АПК РФ).

При этом, МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска признало исковые требования на сумму 7 914 643 руб. 18 коп., составивших стоимость фактических потерь в количестве 5 531 334 кВтч (письменное заявление исх. от 05.05.2011 N 06-15/бн).

В силу статьи 70 АПК РФ признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания (часть 2). Обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу (часть 5).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно принял признание иска ответчиком в указанной части и удовлетворил исковые требования истца в размере 7 914 643 руб. 18 коп.

Суд апелляционной инстанции в судебном заседании, состоявшемся 25 августа 2011 года, предложил сторонам представить совместный акт сверки по разногласиям и ходатайство о назначении экспертизы. Требование суда апелляционной инстанции не исполнено.

В силу вышеизложенного, суд апелляционной инстанции рассмотрев апелляционную жалобу, не установил оснований для отмены решения, в связи с чем, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 06 мая 2011 по делу N А 46-14856/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

А.С. Грязникова О.А. Сидоренко