Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2011 г. N 14АП-5411/11

г. Вологда

12 сентября 2011 г.

Дело N А05-4861/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПРЕМЬЕР" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 13 июля 2011 года по делу N А05-4861/2011 (судья Полуянова Н.М.),

установил

прокурор Соломбальского района г. Архангельска (далее - прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ПРЕМЬЕР" (ОГРН 109774655193; далее - общество, ООО "Премьер") к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Отдел милиции N 5 (по обслуживанию Соломбальского, Маймаксанского и Северного округов города Архангельска) Управления внутренних дел по городу Архангельску.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 13.07.2011 по делу N А05-4861/2011 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по указанной статье в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией ключей управления в количестве 35 штук.

ООО "Премьер" с судебным актом не согласилось и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что обществом проводилась стимулирующая лотерея, оборудование сдавалось в прокат. Ссылается, что протокол осмотра и изъятия произведен без участия представителя общества. Указывает, что не является собственником конфискованного оборудования.

Административный орган в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласился, просит решение оставить без изменения.

Третье лицо отзыв на жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание представителей не направили, связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 13.04.2011 сотрудниками ОБЭП УВД по г. Архангельску, ОБППР и ИАЗ, УУМ ОМ N 5 УВД по г. Архангельску совместно с прокуратурой Соломбальского района г. Архангельска на основании поручения и распоряжения прокуратуры Соломбальского района г. Архангельска от 12.04.2011 проведена проверка помещения развлекательного клуба, принадлежащего ООО "Премьер" и расположенного по адресу: г. Архангельск, пр. Никольский, д. 56, стр.2.

При проведении осмотра помещения клуба 13.04.2011 установлено, что в нем находятся развлекательные аппараты в количестве 22 единиц, из которых четыре аппарата отключены и находятся в нерабочем состоянии, а остальные подключены к сети, находятся в рабочем состоянии. В ходе осмотра изъяты ключи от аттракционов в количестве 35 штук, купон и скрэтч-карта, электронное оборудование в количестве 22 единиц оставлено на ответственное хранение работникам общества Маковеевой Н.П., Голиковой М.П.

По результатам осмотра составлены протокол осмотра и протокол изъятия от 13.04.2011.

Прокурор Соломбальского района г. Архангельска 13.05.2011 в отношении ООО "Премьер" вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по факту совершения правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В постановлении прокурора от 13.05.2011 отражено, что деятельность ООО "ПРЕМЬЕР" содержит признаки азартной игры. В качестве соглашения о выигрыше выступает приобретение посетителем клуба (игроком) за определенную денежную сумму, определенную сумму баллов, эквивалентную сумме внесенных денежных средств, из расчета 1:1 (один к одному), права игры на развлекательном аппарате. Возможным последствием игры посетителя на игровых автоматах является набор последним того или иного количества баллов, за которые общество обязуется выплатить посетителю сумму выигрыша в денежном эквиваленте. ООО "ПРЕМЬЕР" изменен порядок проведения игры, денежные средства вносятся непосредственно в кассу игрового зала под видом оплаты за осуществляемую обществом услугу - прокат развлекательного оборудования, однако существо и цель игры остаются неизменными.

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "ПРЕМЬЕР" к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно установил факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу положений подпункта 77 пункта 1 статьи 17 названного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в статье 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования - его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Общество ссылается на то, что им осуществлялось проведение не азартной игры, а стимулирующей лотереи.

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона N 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае общество не представило доказательств того, что им проводилась именно лотерея с использованием вышеуказанного оборудования.

Из материалов дела следует, что организатором стимулирующей лотереи без наименования является ООО "МитэксПлюс", которым с обществом заключен договор от 01.01.2011, срок проведения лотереи установлен с 13.12.2010 по 12.12.2011.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств для игры на игровом оборудовании, в результате чего посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Используемые обществом в клубе развлекательные аппараты отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков. Алгоритм действий аппаратов похож на принцип действия игрового автомата и заключается в следующем: в оборудование вносится количество баллов, эквивалентное количеству уплаченных денежных средств, (1 рубль - 1 балл), баллы разыгрываются на оборудовании участником при помощи кнопок и игровой программы.

Кроме того, согласно условиям стимулирующей лотереи ее проведение непосредственно связано с реализацией услуги по прокату развлекательного оборудования: игр с электронным дисплеем "АР-2М", видеоигр "АР-2М", аттракционов иллюзионных "АР-2М", аттракционов видовых "АР-2М" (пункт 2.2 Условий).

Ссылка общества на то, что им осуществлялся прокат игрового оборудования, является несостоятельной по следующим обстоятельствам.

На основании статьи 626 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование. Имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 627 ГК РФ договор проката заключается в письменной форме.

В соответствии со статьей 630 Кодекса арендная плата по договору проката устанавливается в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно.

Следовательно, существенными условиями договора проката является временная возмездная передача имущества во владение и пользование, оформленная в письменной форме.

Из представленных суду документов усматривается, что письменные договоры с посетителями не заключались, оборудование во владение не предоставлялось. Доказательств внесения посетителями платы именно за прокат оборудования материалы дела не содержат.

Посетители клуба в объяснениях не указывали на предоставление им в пользование аппаратов на условиях договора проката.

С учетом таких обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу о том, что отношения, возникающие между обществом и его посетителями, не подпадают под действие положений главы 34 ГК РФ.

Фактически под видом проката программно-аппаратных комплексов общество принимает от посетителей наличные денежные средства и вносит их в виде баллов для осуществления игр на аппаратах.

Таким образом, посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

В проверяемых помещениях находилось развлекательное оборудование; документов, свидетельствующих о формировании и розыгрыше призового фонда, о сборе и передачи игровой информации не представлено.

В качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в развлекательное оборудование; предшествующее игре оформление услуг проката и, соответственно, принятие заявок на участие в лотерее от посетителей не осуществляется; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате; призовой фонд формируется за счет средств, вносимых игроками, а не за счет средств организатора.

Факт организации обществом азартной игры подтверждается рапортом, протоколом осмотра помещения, а также объяснениями Боровикова Т.Я., Барсукова А.И., Семенков С.В., Тюриков Б.Ю., Синицкая М.С., Малыгина Е.В.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, под видом проведения лотереи общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не приняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, в действиях общества содержится состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Общество также указывает, что осмотр помещения клуба произведен административным органом неправомерно, поскольку при этом не присутствовал представитель ООО "Премьер".

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Таким образом, данная статья предусматривает необходимость присутствия при осмотре помещения любого представителя юридического лица, а не обязательно законного.

Из материалов дела следует, что осмотр клуба произведен административным органом в присутствии кассира-оператора клуба, являющегося работником общества, Голиковой М.П., а также понятых. Действительность изложенных в протоколе осмотра обстоятельств подтверждается собственноручными подписями указанных лиц на каждой странице протокола осмотра от 13.04.2011.

В силу части 1 статьи 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

Должностными лицами в присутствии понятых и кассира-оператора клуба Голиковой М.П. осуществлено изъятие вещей. Указанный факт заверен подписями понятых и кассира-оператора общества в протоколе осмотра.

Таким образом, действия по осмотру помещения и изъятию оборудования соответствуют установленным КоАП РФ правилам.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что суд не имел право конфисковывать указанное оборудование, поскольку оно не является его собственностью.

Однако материалами дела подтверждается использование изъятого в ходе проверки оборудования в противоправной деятельности. Нормы КоАП РФ не устанавливают правила о том, что конфискация может применяться только в отношении предметов правонарушения, являющихся собственностью виновного лица. Указанные выводы согласуются с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 14.05.1999 N 8-П и определении от 27.11.2001 N 202-О. При этом гражданско-правовые споры между обществом и собственником, касающиеся указанного оборудования, не входят в предмет рассмотрения по настоящему делу.

Прокуратурой порядок привлечения к административной ответственности соблюден.

Суд первой инстанции при назначении наказания определил минимальный размер штрафа, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, то есть с учетом всех обстоятельств, смягчающих ответственность.

Апелляционный суд по данному делу не усматривает обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Суд всесторонне и полно исследовал обстоятельства дела, нормы процессуального права им соблюдены. Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 13 июля 2011 года по делу N А05-4861/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПРЕМЬЕР" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина Н.С. Чельцова