Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 11АП-9581/11

15 сентября 2011 г.

Дело N А65-13814/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 сентября 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Семушкина В.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С.,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 12.09.2011 в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.07.2011 по делу N А65-13814/2011 (судья Кириллов А.Е.),

принятое по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Республике Татарстан, г.Казань,

к Обществу с ограниченной ответственностью "РУС-ТЕЛЕТОТ" (ОГРН 1037739208451, ИНН 7714156454), г.Москва,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 14 по Республике Татарстан (далее - инспекция, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "РУС-ТЕЛЕТОТ" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (л.д.2-3).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.07.2011 по делу N А65-13814/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано (л.д.48-51).

В апелляционной жалобе инспекция просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.60-61).

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

От налогового органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ", которое было надлежащим образом извещено о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 24.05.2011 в 12 час 44 мин в ходе проверки деятельности ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ" по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", осуществляющего деятельность по приему ставок и выплате вознаграждений букмекерской конторы по адресу: РТ, г.Казань, ул.Нариманова, д.40, установлен факт осуществления предпринимательской деятельности без специальной лицензии.

В ходе проверки установлено, что ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ" имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах от 17.12.2009 N 13, выданной Федеральной налоговой службой России ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ" сроком до 16.12.2014, названное юридическое лицо имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г.Москва, ул.Б.Декабрьская, д.3, стр.2, пом.1; г.Москва, ул.Хлобыстова, д.26, стр.2. Адрес: г.Казань, ул. Нариманова, д.40 в лицензии не указан. Между тем, в помещении букмекерской конторы по данному адресу принимаются денежные средства в виде ставок на результаты спортивных состязаний и производятся выплаты выигрышей по ним от имени ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ", так 24.05.2011 по адресу г.Казань, ул.Нариманова.д.40 были приняты денежные средства в размере 50 руб. (ставка на исход футбольного матча "КАМАЗ"-"Черноморец") и выдан билет N 14066374 с реквизитами БК "РУС-ТЕЛЕТОТ". ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ" по адресу: г.Казань, ул. Нариманова, д.40 осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, при этом данный адрес не указан в лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, выданной обществу.

По результатам проведения проверки административным органом составлен протокол осмотра от 24.05.2011 N 61/1, протокол об административном правонарушении в отношении ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ" от 16.06.2011 N 52 по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

На основании ст.23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии с ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Федеральный закон N 244-ФЗ, Закон), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Пунктом 6 ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с ч.1 и 2 ст.5 вышеназванного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В соответствии с ч.2 ст.5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным указанным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами РФ.

Согласно ч.1 ст.14 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно ст. 2 Федерального закона Российской Федерации от 08.09.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В соответствии с пп.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451, определен порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (п.2 Положения о лицензировании).

Как усматривается из имеющихся в деле материалов административного дела, в ходе проведения административным органом проверки был установлен факт осуществления ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ" деятельности по проведению азартных игр в букмекерской конторе с нарушением лицензионных требований.

П.1 ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Пунктом 6 ст.4 Федерального закона в установленном порядке на территории Российской Федерации (п.1 ст.6 Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации") определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

На основании п.9 ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Как усматривается из материалов дела, ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ" имеет выданную Федеральной налоговой службой лицензию от 17.12.2009 N 13 на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул.Б.Декабрьская, д.3, стр.2, пом.1; г. Москва, ул.Хлобыстова, д.26, стр.2. При этом адрес помещения, в котором предприниматель осуществляет деятельность: г.Казань, ул.Нариманова, д.40 в лицензии не указан.

Таким образом, исходя из содержания ст.4 Закона N 244-ФЗ ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ" не вправе осуществлять деятельность в г.Казань, ул.Нариманова, д.40.

Согласно ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч.5 ст.205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Однако, материалы дела не содержат, и административный орган не представил доказательств, подтверждающих факт совершения обществом вменяемого административного правонарушения.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, факт совершения административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, не доказан. Ни протокол осмотра от 24.05.2011 N 61/1, ни протокол об административном правонарушении от 16.06.2011 N 52 не содержит доказательств наличия события административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1. КоАП РФ. Протокол осмотра составлен при проверке иного юридического лица, а именно ООО "Бет агент РСО". При проверке присутствовал кассир ООО "Бет агент РСО". Помещение, в котором проходила проверка, принадлежит на праве аренды ООО "Бет агент РСО". Кроме того, с изложенным в протоколе осмотра кассир ООО "Бет агент РСО" не согласилась. Понятые, присутствующие при проверке не допрошены, их объяснения в материалы дела не представлены. Кроме того, в протоколе осмотра в нарушении п.5 ст.27.8. КоАП РФ, ст.27.10. КоАП РФ, п.8 ст.28.1.1. нет записи о применении фото и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. В протоколе осмотра и в иных материалах не отражен способ получения отдельных документов.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу об отсутствии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Анализируя материалы административного дела, суд приходит к выводу о том, что законный представитель общества не был извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении от 16.06.2011 N 52.

В соответствии со ст.28.2 Кодекса о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Согласно п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения ст.28.2 Кодекса, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, представляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе; указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к нему прилагаются.

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст.28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч.2 ст.206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо законного представителя юридического лица.

В отсутствие указанных лиц протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, протокол об административном правонарушении в отношении общества от 16.06.2011 N 52 был оформлен административным органом с нарушением вышеуказанных требований Закона.

Судом первой инстанции правомерно указано в решении на тот факт, что данный протокол об административном правонарушении по факту совершения административного правонарушения был составлен заявителем в отсутствие общества, без его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола, что лишило последнего возможности на защиту своих прав, путем представления объяснений, доказательств, и замечаний по содержанию протокола.

Представленные инспекцией уведомления, направленные в адрес общества, к таким документам не относятся, поскольку уведомление 2.19-16/25909, направленное 29.05.2011 по адресу: г.Москва, ул.Б.Декабрьская, д.3, стр.2, пом.1 полученное обществом 11.07.2011, свидетельствует о направлении заявления о привлечении к административной ответственности, а уведомление 2.19-16/25779, направленное 29.05.2011 по адресу: г.Москва, ул.Б.Декабрьская, д.3, стр.2, пом.1 полученное обществом 11.07.2011, свидетельствует о направлении составленного протокола от 16.06.2011 N 52 об административном правонарушении, то есть после составления протокола об административном правонарушении, а доказательства извещения о времени и месте составления протокола в суд не представлено.

В нарушение ст.65 АПК РФ административным органом не представлено иных доказательств извещения общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении 16.06.2011.

Таким образом, инспекцией составлен протокол об административном правонарушении в отношении общества от 16.06.2011 N 52 без извещения законного представителя общества.

В силу ч.2 ст.206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений в п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для отказа в привлечении к административной ответственности.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой и апелляционной инстанций на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права судом первой инстанции не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции от 22.07.2011 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации и разъяснениями, изложенными в п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности не предусмотрено.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.07.2011 по делу N А65-13814/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Республике Татарстан - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

В.С. Семушкин А.А. Юдкин