Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2010 г. N 17АП-6215/10

г. Пермь

08 июля 2010 г.

Дело N А60-7804/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Мещеряковой Т.И., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.В.

при участии:

от заявителя (Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9 (ОАО "ТГК-9"): Степанова З.И., представитель по доверенности от 31.12.2009, предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области): Крашенинников С.С., представитель по доверенности от 22.09.2009, предъявлено удостоверение;

от третьих лиц (1.Общество с ограниченной ответственностью "Интервирра", 2. Открытое акционерное общество "Русские самоцветы", 3. Муниципальное унитарное предприятие "Екатеринбургэнерго", 4. Общество с ограниченной ответственностью "АртСтрой"): 1. Баландина Г.А., представитель по доверенности от 30.06.2010, предъявлен паспорт; 2. Игнатьева Е.Н., представитель по доверенности от 29.06.2010, предъявлено удостоверение; остальные привлеченные к участию в деле лица извещены надлежащим образом, представителей не направили;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 мая 2010 года

по делу N А60-7804/10,

принятое судьей Ворониным С.П.

по заявлению Открытого акционерного общества "ТГК-9"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

с участием третьих лиц: Общества с ограниченной ответственностью "Интервирра"; Открытого акционерного общества "Русские самоцветы"; Муниципального унитарного предприятия "Екатеринбургэнерго"; Общества с ограниченной ответственностью "АртСтрой",

о признании недействительным решения,

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - заявитель, ОАО "ТГК-9") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 10.12.2009 по делу N23.

Определением суда от 05.03.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Интервирра", Открытое акционерное общество "Русские самоцветы", Муниципальное унитарное предприятие "Екатеринбургэнерго", Общество с ограниченной ответственностью "АртСтрой"

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.05.2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель по делу обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования, ссылаясь в обоснование жалобы на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального права.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что договор между ОАО "ТГК-9" и ОАО "Русские самоцветы" на энергоснабжение, заключенный 01.04.2005 года, прекратил свое действие в связи с невозможностью его исполнения по причине отсутствия ОАО "Русские самоцветы" по юридическому и фактическому адресу, с момента выбытия ОАО "Русские самоцветы" не могло принимать и оплачивать энергоресурсы, а также выполнять технические мероприятия, предусмотренные договором; за время с момента отсутствия (2005 год) обязанности абонента по договору выполняло ООО "Интервирра" с которым был заключен договор на энергоснабжение помещений по адресу: г.Екатеринбург, ул.8 Марта,37; в настоящее время произошла реконструкция здания по указанному адресу и изменилась схема энергоснабжения, однако все эти обстоятельства не были приняты во внимание судом первой инстанции; выводы суда о ничтожности договора, заключенного ОАО "ТГК-9" и ООО "Интервирра" на энергоснабжение помещений по указанному адресу являются ошибочным. Принятое антимонопольным органом решение апеллятор оценивает как защищающее интересы одной организации в ущерб другой и допускающее вмешательство в хозяйственный спор субъектов предпринимательской деятельности.

ООО "Интервирра" поддерживает доводы жалобы, возражения на судебный акт изложены в письменном отзыве, указывает, что с июня 2005 года по настоящее время Общество добросовестно обеспечивает энергоснабжение комплекса зданий по ул.Чернышевского, 16 и ул. 8 Марта, 37 на основании изменений, внесенных в договор на энергоснабжение в 2005 году.

Управление ФАС по Свердловской области с доводами жалобы не согласилось по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить в силе, отказать в удовлетворении жалобы. Действия ОАО "ТГК-9" по отказу от исполнения договора, заключенного в 2005 году и не прекратившего действие на дату обращения ОАО "Русские самоцветы" в октябре 2008 и марте 2009 года за возобновлением правоотношений по договору, антимонопольный орган оценивает как необоснованные.

Третье лицо - ОАО "Русские самоцветы" по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить в силе, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы. Позицию, изложенную в отзыве антимонопольного органа, третье лицо поддерживает.

Присутствующие в судебном заседании представители сторон поддержали изложенные письменно доводы.

Третьи лица - Муниципальное унитарное предприятие "Екатеринбургэнерго", ООО "АртСтрой" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, письменных отзывов не представили.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Обсудив доводы жалобы, исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, проверив правильность применения судом действующего законодательства, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит в силу следующего.

Как видно из материалов дела, по результатам рассмотрения дела N 23, возбужденного на основании заявления ОАО "Русские самоцветы" по признакам нарушения ОАО "ТГК-9" антимонопольного законодательства, Комиссией УФАС по Свердловской области принято решение от 10.12.2009 года, которым в действиях ОАО "ТГК-9" признан факт нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в необоснованном отказе (уклонении) от исполнения договора энергоснабжения N 66070-С/1Т от 01.04.2005 г. с ОАО "Русские самоцветы" путем включения дополнительным соглашением от 21.10.2005 года в договор N 67461-С/1Т от 01.04.2005 года с ООО "Интервирра" объемов нагрузки на объекты, расположенные по адресу: г.Екатеринбург, ул. 8 Марта, 37, энергоснабжение которых осуществлялось по договору с ОАО "Русские самоцветы".

Полагая, что вынесенное антимонопольным органом решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ОАО "ТГК-9", последнее обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании решения недействительным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия законных оснований для отмены решения антимонопольного органа.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно п.п. 1, 5 ст.5 Закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим в силу положений законодательства признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке.

Статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" определено, что естественная монополия это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги по передаче тепловой энергии (п.1 ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

ОАО "ТГК-9" как собственник магистральных тепловых сетей является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке теплоснабжения, оказывая на этом рынке услуги по энергоснабжению.

Субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары (ч.1 ст.8 Закона "О естественных монополиях").

В связи с тем, что деятельность по оказанию услуг по передаче тепловой энергии осуществляется в условиях естественной монополии, а договор оказания таких услуг является публичным, участники правоотношений в сфере оказания услуг по передаче тепловой энергии ограничены в свободе договора при его заключении. Иными словами, отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, при наличии возможности предоставления услуг не допускается ( абз.1 п. 3 ст. 426 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии со ст. 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным ГК РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Согласно пункту 2 статьи 540 ГК РФ договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

Как установлено судом, энергоснабжение объектов ОАО "Русские самоцветы", расположенных по адресу ул. 8 Марта, 27, 29-А, 31, 37 (корп. 1, 2, 3, 4) осуществляло ОАО "Свердловэнерго" в лице Свердловских тепловых сетей с привлечением МУП "Екатеринбургэнерго" на основании договора от 01.01.2003 года, пункт 12.1 которого устанавливал, что договор действует с 01.01.2003 года до 31.12.2003 года и считается продленным на следующие годы, если ни одна из сторон за месяц до окончания срока действия не заявит о расторжении или изменении условий договора, либо о его досрочном расторжении. Если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение об изменении договора или о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения договора регулируются ранее заключенным договором.

В связи с реорганизацией в 2004 году ОАО "Свердловэнерго" и прекращением им деятельности по производству и передаче тепловой энергии, абонентам реорганизованного общества были направлены уведомления о расторжении договоров энергоснабжения; соглашениями от 31.03.2005 г. ОАО "Свердловэнерго" расторгло договоры энергоснабжения с ОАО "Русские самоцветы" и ООО "Интервирра".

Поскольку имущество ОАО "Свердловэнерго" в виде генерирующих мощностей было передано ОАО "ТГК-9", последнее инициировано заключение с абонентами "предварительных" договоров на тех же условиях, которые содержались в ранее действующих договорах.

01.04.2005 года предварительный договор N 66070-С/1Т энергоснабжения был заключен между ОАО "ТГК-9" и ОАО "Русские самоцветы". Данным договором предусмотрено, что он вступает в силу с 01.04.2005 года и действует до вступления в силу основного договора, срок подписания которого согласован сторонами до 01.08.2005 года (т.1 л.д.43).

Антимонопольный орган, проанализировав условия предварительного договора, обоснованно указал, что данный договор содержит все существенные условия, ранее содержащиеся в договоре энергоснабжения с ОАО "Свердловэнерго", что позволяет отнести такой договор к договору энергоснабжения.

Аналогичный по содержанию договор был заключен между ОАО "ТГК-9" и ООО "Интервирра" на энергоснабжение объектов Общества, расположенных по адресу г.Екатеринбург, ул. Горького, 45А.

В апреле 2005 года между ОАО "ТГК-9" и ООО "Интервирра" заключен "основной" договор энергоснабжения N 67461-С/1Т от 01.04.2005 на условиях, предусмотренных ранее заключенным "предварительным" договором.

Основной договор между ОАО "ТГК-9" и ОАО "Русские самоцветы" заключен не был.

ООО "Интервирра" 03.05.2005 года обратилось к ОАО "ТГК-9" с заявкой на заключение договора энергоснабжения объектов, энергоснабжение которых осуществлялось по договору с ОАО "Русские самоцветы". В это же время в ОАО "ТГК-9" поступило письмо от 11.05.2005, подписанное от имени ОАО "Русские самоцветы" генеральным директором Е.П. Лавриненко о расторжении договора энергоснабжения N 76070 от 01.01.2003 года в связи с отсутствием в собственности ОАО "Русские самоцветы" объектов - нежилых зданий, расположенных по адресу: г. Екатеринбург, д.37, а также заключить договор энергоснабжения указанных объектов с ООО "Интеррвира".

Дополнительным соглашением от 21.10.2005 в договор энергоснабжения N 67461 от 01.04.2005, заключенным между ОАО "ТГК-9", МУП "Екатеринбургэнерго" и ООО "Интервирра", были внесены изменения в части включения в договор нагрузки на объекты по ул. 8 Марта, 37 (А, Б, Д), энергоснабжение которых осуществлялось по договору с ОАО "Русские самоцветы", при этом предусмотрено, что дополнительное соглашение вступает в силу с 01.06.2005 года. В указанный период договор с ОАО "Русские самоцветы" от 01.04.2005 года расторгнут не был.

21.06.2006 года, после подписания дополнительного соглашения с ООО "Интервирра", ОАО "ТГК-9" направило в адрес ОАО "Русские самоцветы" проект дополнительного соглашения от 29.06.2005 о расторжении с 01.06.2005 "предварительного" договора N 66070-С/1Т с сопроводительным письмом (т.2 л.д.17,18), однако соглашение не было подписано.

Вывод суда о том, что договор энергоснабжения от N 66070-С/1Т от 01.04.2005 не был расторгнут сторонами в установленном порядке, договор является действующим, апелляционный суд считает обоснованным. В данном случае судом принимается во внимание отсутствие надлежащим образом оформленного соглашения о расторжении договора, а также отсутствие полномочий у лица, подписавшего от имени ОАО "Русские самоцветы" письмо от 11.05.2005 соответствующих полномочий, что подтверждается судебными актами Семнадцатого арбитражного суда от 28.10.2009, ФАС Уральского округа от 09.02.2010 делу N А60-16482/2004, решением Арбитражного суда Брянской области от 02.11.2005, постановлением ФАС Центрального округа от 17.02.2006 по делу А09-4496/05.

При наличии действующего договора на энергоснабжение у заявителя отсутствовали законные основания для включения объектов ОАО "Русские самоцветы" в объемы ООО "Интервирра" по договору N 67461-С/IT от 01.04.2005 г. у ОАО "ТГК-9".

В отношении доводов апеллятора о том, что на момент подписания дополнительного соглашения с ООО "Интервирра" ему не было известно местонахождение ОАО "Русские Самоцветы", между тем энергоснабжение объектов по указанному адресу нельзя было прекратить, а также об отсутствии полномочий у Лавриненко Е.П. на обращение за расторжением договора, суд отмечает следующее.

Действительно, ряд вышеуказанных обстоятельств не был известен ОАО "ТГК-9" на дату заключения дополнительного соглашения (21.10.2005). Между тем при вынесении обжалуемого решения антимонопольным органом установлена и дана оценка совокупности действий ОАО "ТГК-9", свидетельствующих об уклонении от исполнения договора энергоснабжения. Антимонопольным органом принято во внимание, что в октябре 2008 года и в марте 2009 года ОАО "Русские самоцветы" обращались к ОАО "ТГК-9" с заявками о заключении договора энергоснабжения комплекса зданий по адресу: г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, 37. В заключении договора было отказано, энергоснабжение по ранее заключенному договору от 01.04.2005 с ОАО "Русские самоцветы" не было возобновлено.

Данные действия в совокупности обоснованно квалифицированы УФАС по Свердловской области как нарушающие антимонопольное законодательство.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает выводы антимонопольного органа обоснованными, не противоречащими действующему законодательству, обжалуемое решение УФАС принято в рамках предоставленных ему полномочий.

Доводы подателя жалобы об изменении в настоящее время системы энергоснабжения, что препятствует возобновлению отношений по договору от 01.04.2005, невозможности исполнения ОАО "Русские самоцветы" обязательств по договору от 01.04.2005 года не подтверждены надлежащими доказательствами и отклонены апелляционным судом.

Судом первой инстанции верно определены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 2 ст. 65 АПК РФ), всем обстоятельствам дана надлежащая правовая оценка, оснований для переоценки у апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Свердловской области от 12 мая 2010 года по делу N А60-7804/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Территориальная компания N 9" - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 27389 от 11.05.2010 года сумму в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

Т.И.Мещерякова Л.Ю.Щеклеина