Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2011 г. N 09АП-18067/11

г. Москва

Дело N А40-4226/11-106-43

08 сентября 2011 г.

N 09АП-18067/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.А. Свиридов

судей И.Б. Цымбаренко, С.Л. Захаров

при ведении протокола судебного заседания секретарем Яцевой В.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 18 мая 2011 г.. по делу N А40-4226/11-106-43 судьи Григорьевой И.Ю.

по заявлению ГОУ СПО "Технологический колледж N 34"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

Третьи лица: 1) Департамент г. Москвы по конкурсной политике (тендерный комитет), 2) ООО "ПРОДЦЕНТР ГЕРКУЛЕС", 3) ООО "КОНИКС-ШКОЛЬНИК";

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Миронович Д.А., дов. от 01.08.2011 г..; Архипова Ю.В., дов. от 01.08.2011 г..;

от ответчика: Поляков Д.С., дов. от 11.01.2011 г..;

от третьего лица: 1-2) не явились, извещены; 3) Григорьева В.Н., дов. от 14.06.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

Государственное образовательное учреждение среднего профессионального образования Технологический колледж N 34 (далее колледж) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее Управление) от 28.12.2010 г.. N 11/24904 (1-3).

Решением от 18.05.2011 г.. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Управление подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции. В жалобе общество сослалось на то, что суд неполно выяснил обстоятельства имеющие значение для дела и его выводы, положенные в основу решения, противоречат фактическим обстоятельствам дела, поскольку услуги питания обучающихся входят в состав кода ОКДП 5520200 и их оказание должно осуществляться путем открытого аукциона в электронной форме.

В отзывы на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что организация питания обучающихся относится к коду ОКДП 5520109.

ООО "КОНИКС-ШКОЛЬНИК" в апелляционной жалобе поддержал решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "КОНИКС-ШКОЛЬНИК" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явились представители Департамента г.Москвы по конкурсной политике (тендерный комитет) и ООО "ПРОДЦЕНТР ГЕРКУЛЕС", суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г.. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта (действий) недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом (действиями) гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих, установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В силу требований ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражении. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как видно из материалов дела, 18.11.2010 г.. на сайте города Москвы для размещения информации о размещении заказов размещена информация о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации питания обучающихся и студентов ГОУ СП О Технологический колледж N 34 в 2011 году, согласно извещению о проведении открытого конкурса государственным заказчиком является ГОУ СПО Технологический колледж N 34, уполномоченным органом является Тендерный комитет (реестровый номер 11-0223389-10).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 22.12.2010 г.. N 11-0223389-10-2, для участия в указанном конкурсе было подано 2 заявки: ООО "КОНИКС-ШКОЛЬНИК" и ООО "ПРОДЦЕНТР ГЕРКУЛЕС". На основании протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе ООО "КОНИКС-ШКОЛЬНИК" был присвоен первый порядковый номер, а ООО "ПРОДЦЕНТ ГЕРКУЛЕС" второй.

Не согласившись со способом размещения государственного заказа, ООО "ПРОДЦЕНТР ГЕРКУЛЕС" обратилось в Московское Управление ФАС России с жалобой на действия заказчика при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации питания обзучающихся и студентов ГОУ СПО "Технологический колледж N 34" в 2011 году.

Антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы принято решение от 24.12.2010 г.. по делу N 11-02/57-2180/10 о признании жалобы обоснованной. Действия заказчика при проведении открытого конкурса признаны нарушающими ч.4.2 ст. 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов).

Выдано предписание от 24.12.2010 г.. по делу N 11-02/57-2180/10 об аннулировании торгов, в связи с тем, что при рассмотрении жалобы установлено, что государственным заказчиком выбран неверный способ размещения государственного заказа.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст.10 Закона о размещении заказов перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.

В Распоряжении Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 г.. N 236-р. которым утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, использованы коды Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93.

Распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 г.. N 236-Р услуги гостиниц и ресторанов (код 5500000) включены в перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона. При этом исключения из данного Перечня составляют виды деятельности, предусмотренные кодами 5520101 - 5520109, 5520302, 5520303, 5520304, 5520306, 5520308, 5520309.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что исполнитель по государственному контракту, оказывая услуги по организации питания, осуществляет обслуживание учащихся определенного образовательного учреждения, являющихся потребителями предприятия общественного питания, производящего и реализующего блюда в соответствии с утвержденным меню.

В силу пункта 1.2 ст.1 проекта государственного контракта услуги по организации питания обучающихся и студентов включают в себя в том числе: обеспечение обучающихся и студентов одноразовым (обед) горячим питанием, подбор надежных поставщиков, закупка высококачественных продуктов питания в требуемых объемах, приготовление рационов питания, обеспечение пищеблока столовой посудой по требованию государственного заказчика, моющими средствами, осуществление сбора и хранения всех видов отходов, образовавшихся в результате оказания услуг по контракту, организация дополнительного горячего питания и буфетного обслуживания работников, обучающихся и студентов государственного заказчика за наличный расчет по требованию Государственного заказчика.

Таким образом, деятельность исполнителя по государственному контракту в соответствии с ГОСТ 30389-95/ГОСТ Р 50762-95 "Общественное питание. Классификация предприятий" должна быть классифицирована как деятельность столовой, т.е. общедоступного или обслуживающего определенный контингент потребителей предприятие общественного питания, производящего и реализующее блюда в соответствии с разнообразным по дням недели меню.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что государственный заказчик при выборе формы торгов не допустил нарушений законодательства о государственных закупках и вправе осуществлять размещение заказа на организацию питания обучающихся и студентов путем, как проведения конкурса, так и аукциона, поскольку в данном случае заказ осуществлялся на комплексное обслуживание, деятельность которого отнесена и к кодам, по которым возможно проводить конкурсы и к кодам, по которым необходимо проводить аукцион.

Между тем, суд первой инстанции достоверно установил, что был проведен аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на организацию питания обучающихся и студентов ГОУ СПО Технологический колледж N 34 (реестровый номер торгов 0173200001411000151), в котором приняли участие в том числе, ООО "КОНИКС-ШКОЛЬНИК", ООО "Восточный комбинат питания", победителем аукциона признано ООО "КОНИКС-ШКОЛЬНИК".

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в данном случае избранный способ защиты не приведет к восстановлению прав заявителя, поскольку размещение заказа на оказание услуг по организации питания обучающихся и студентов ГОУ СПО Технологический колледж N 34 в 2011 году осуществлено.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Иные доводы апелляционной жалобы не повлияли на правомерное по существу решение суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебно акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2011 г.. по делу N А40-4226/11-106-43 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.А. Свиридов

Судьи

И.Б. Цымбаренко С.Л. Захаров