Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2011 г. N 09АП-19586/11

Город Москва

30 августа 2011 г.

Дело N А40-131992/10-127-761

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей С.Н. Крекотнева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2011

по делу N А40-131992/10-127-761, принятое судьей А.Н. Нагорной

по заявлению Открытого акционерного общества "Главмосстрой-Телевик" (ОРГН 1027700194961, 117218, г. Москва, ул. Кедрова, д. 21, корп. 1)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560, 125373, г. Москва, Походный проезд, домовладение 3)

об обязании возвратить излишне взысканный налог на прибыль,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Горохова Э.Ш. по дов. от 29.07.2010;

от заинтересованного лица - Зайцева Л.А. по дов. от 23.03.2011.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Главмосстрой-Телевик" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) об обязании вернуть сумму излишне взысканного по решению от 10.09.2008 г.. N 10-17-01/150 налога на прибыль в размере 1 137 700,63 руб. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 02.06.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения. Представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль общества за 2007 г.. инспекцией составлен акт от 31.07.2008 г.. N 10-16-01/08 и принято решение от 10.09.2008 г.. N 10-17-01/150 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым на основании п. 1 ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) было отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности, доначислен в бюджет налог на прибыль в размере 3 614 036 руб., в т.ч. в федеральный бюджет - 978 801 руб., в бюджет города Москвы - 2 635 235 руб.; предложено уплатить в бюджет налог на прибыль в размере 3 481 076 руб., в т.ч. в части федерального бюджета - 942 791 руб., в бюджет г. Москвы - 2 538 285 руб., предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет в соответствии. В решении указывается на наличие у общества переплаты по налогу на прибыль, в связи с наличием которой оно не было привлечено к налоговой ответственности и ему не были начислены пени.

Указанное решение не было оспорено обществом и вступило в законную силу. В связи с наличием у общества переплаты по налогу на прибыль решение инспекции от 10.09.2008 г.. N 10-17-01/150 было исполнено путем зачета, что подтверждено распечатками лицевого счета по налогу на прибыль: по федеральному бюджету по сроку уплаты 28.03.2008 г. (срок уплаты налога на прибыль за 2007 г.) отражено начисление по камеральной проверке в сумме 942 791 руб. (комментарий к операции N 613178 от 30.05.2008 г.) и на данную сумму уменьшена переплата общества 1 026 059,68 руб. - 942 791 руб. = 83 268,68 руб., вследствие чего переплата уменьшена до суммы 83 268,68 руб. (т. 5 л.д. 4). Аналогично по бюджету субъекта РФ по сроку уплаты 28.03.2008 г. (срок уплаты налога на прибыль за 2007 г.) отражено начисление по камеральной проверке в сумме 2 538 285 руб. (комментарий к операции N 613178 от 30.05.2008 г.) и на данную сумму уменьшена переплата общества по этому бюджету 3 096 976,43 руб. - 2 538 285 руб. = 558 691,43 руб., вследствие чего переплата уменьшена до суммы 558 691,43 руб. (т. 5 л.д. 7). И хотя копий решений о зачете налоговым органом в материалы дела не представлено, факт проведения зачета в данной сумме и исполнения решения от 10.09.2008 г.. N 10-17-01/150 инспекцией не отрицается.

Согласно оспариваемому решению от 10.09.2008 г.. N 10-17-01/150, в строке 302 приложения N 2 к листу 02 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 г. общество неправомерно отразило суммы безнадежных долгов в размере 15 058 482 руб., уменьшив соответствующим образом налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2007 г., из указанной суммы 14 404 789 руб. - долги генподрядчиков перед заявителем, образовавшиеся в 2001-2003 г.г., срок исковой давности по которым истек в 2004-2006 г.г. Из оспариваемого решения следует, что из состава расходов заявителя ответчиком была исключена вся сумма безнадежных долгов 15 058 482 руб., в связи с чем начислен налог на прибыль в сумме 3 614 036 руб. (15 058 482 руб. Х 24%).

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Согласно пояснениям заявителя, оспариваемая сумма налога на прибыль в размере 1 137 700,63 руб. из начисленной и взысканной по решению от 10.09.2008 г.. N 10-17-01/150, согласно представленному им расчету (т. 4 л.д. 96), была взыскана с него излишне, поскольку безнадежная задолженность на сумму 5 437 067,30 руб. была правомерно списана обществом в 2007 г. с учетом истекшего в данный период срока исковой давности.

Так как срок на обжалование данного решения в судебном порядке, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ, был обществом пропущен, оно не обращалось в суд с требованиями организационного характера; полагало, что его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности могут быть защищены путем заявления требования материального характера - об обязании возвратить излишне взысканные суммы налогов, пени и штрафов.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что у заявителя отсутствуют основания для обращения в суд с требованиями имущественного характера, а также на то, что убытки в виде сумм безнадежных долгов включаются во внереализационные расходы в том налогом периоде, в котором они признаны безнадежными.

Указанные доводы отклоняются в связи со следующим.

Налогоплательщик, обращаясь в суд за защитой своих прав и законных интересов, вправе предъявить как требование неимущественного характера - об оспаривании решения налогового органа, так и требование имущественного характера - об обязании возвратить излишне взысканный налог; при этом право выбора способа защиты нарушенного права принадлежит лицу, обращающемуся за защитой своего права. Право на обращение в суд с требованием материального характера не может быть поставлено в зависимость от предварительного обращения в суд с требованием организационного характера, так как такой порядок как обязательный ничем не предусмотрен.

В соответствии с п.п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности: суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы денежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

В соответствии с п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Согласно ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) срок исковой давности составляет три года. В соответствии с п. 1 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Из материалов дела следует, что заявитель отразил в уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 г.. суммы безнадежных долгов в размере 15 058 482 руб., тем самым уменьшив налогооблагаемую прибыль за 2007 г.. В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявитель согласился с тем, что часть указанных долгов была списана в 2007 г. за пределами истечения трехлетнего срока исковой давности. Однако срок исковой давности по безнадежным долгам на сумму 5 437 067,30 руб., образовавшимся в результате неисполнения обязанности по оплате выполненных работ по договорам подряда от 30.03.2004 г.. N 70-ГТ с ОАО "Мосстрой-6", а также по договорам подряда с ЗАО ПСК "Сигнал-Сан-Эл" от 28.03.03-ГТ N 68, от 15.08.03-ГТ N 69, от 10.02.03г. N 31-ГТ, от 12.03.03г. N 32-ГТ, от 10.02.03г. N 33-ГТ, от 17.03.03г. N 37-ГТ, от 08.07.03г. N 74-ГТ, от 14.10.03г. N 79-ГТ (т. 1 л.д. 132-135, т. 2 л.д. 24-26, т. 2 л.д. 51-53, т. 2 л.д. 74-76, т. 2 л.д. 131-133, т. 3 л.д. 2-4, т. 3 л.д. 17-19) истек в 2007 г., указанное обстоятельство подтверждено представленными в материалы дела договорами и актами выполненных работ (оплата должна производиться по мере приемки работ на основании подписанных актов). Из актов приемки выполненных работ следует, что задолженность образовалась в 2004 г.., соответственно срок исковой давности окончился в 2007 г.. Так, исходя из акта от 31.12.03г. (т. 2 л.д. 34) начало срока исковой давности по задолженности в размере 1 571 905 руб. - 01.01.2004 г.., его окончание соответственно - 01.01.2007 г.. Исходя из акта от 31.03.2004 г.. (т. 3 л.д. 8) начало срока исковой давности по задолженности в размере 696 648 руб. - 01.04.2004 г.., а его окончание соответственно - 01.04.2007 г.. Исходя из акта от 31.12.2003 г.. (т. 3 л.д. 23) начало срока исковой давности по задолженности в размере 663 724 руб. - 01.01.2004 г.., а его окончание соответственно - 01.01.2007 г.. Исходя из протокола договорной цены от 30.04.2004 г.. (т. 1 л.д. 136) начало срока исковой давности по задолженности в размере 71 076,30 руб. - 01.10.2004 г.., а его окончание соответственно - 01.10.2007 г..

Как следует из п. 2 ст. 265 НК РФ истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (п. 1 ст. 272 НК РФ).

Таким образом, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание.

В связи с указанным, общество правомерно списало вышеуказанную сумму дебиторской задолженности 5 437 067,30 руб. в 2007 г. и включило ее в состав внереализационных расходов по итогам данного периода, что отражено в уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 г.. Списание безнадежной задолженности в указанной сумме произведено обществом в полном соответствии с п. 2 ст. 265, п. 2 ст. 266 НК РФ с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.06.2010 г. N 1574/10.

Согласно ст. 79 НК РФ сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику. Решение о возврате суммы излишне взысканного налога принимается налоговым органом на основании письменного заявления налогоплательщика, с которого взыскан этот налог, в течение двух недель со дня регистрации указанного заявления. Заявление о возврате суммы излишне взысканного налога в налоговый орган может быть подано в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, а исковое заявление в суд может быть подано в течение трех лет считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога.

Определением от 27.12.2005 г. N 503-О Конституционный Суд РФ разграничил излишнюю уплату и излишнее взыскание налога и разъяснил, что возврат излишне взысканного налога осуществляется только на основании статьи 79 НК РФ. Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 29.03.2005 г. N 13592/04, перечисление денежных средств в уплату начисленных налоговым органом налога и пеней носит характер взыскания налоговым органом недоимки. Взыскание налога длящийся процесс; на первом этапе налоговым органом направляется налогоплательщику требование об уплате налога с предложением уплатить доначисленную сумму; на втором этапе применяются принудительные меры взыскания, предусмотренные ст.ст. 46, 47 НК РФ.

Из системного толкования пунктов 5 и 7 ст. 78 НК РФ и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 08.02.2007 N 381-О-П, следует, что излишнее взыскание налога из средств переплаты, нарушает имущественные права налогоплательщика, поскольку в случае допущения налогоплательщиком переплаты некоей суммы налога в текущем налоговом периоде на данную сумму распространяются все конституционные гарантии права собственности, так как ее уплата в таком случае произведена при отсутствии законного на то основания. В связи с этим Налоговым кодексом Российской Федерации закреплено право налогоплательщика на своевременный возврат излишне уплаченной суммы налога или ее зачет в счет предстоящих платежей по этому или иным налогам (п. 1 ст. 78 НК РФ). В то же время, налогоплательщик не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью своего имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну в виде налога, подлежащего уплате на законных основаниях, что отражено в п. 2 определения Конституционного суда от 08.02.2007 г. N 381-О.

В соответствии со статьей 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком: с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему РФ на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа (пп. 1 п. 3 ст. 45 НК РФ); со дня вынесения налоговым органом в соответствии с настоящим Кодексом решения о зачете сумм излишне уплаченных или сумм излишне взысканных налогов, пеней, штрафов в счет исполнения обязанности по уплате соответствующего налога (пп. 4 п. 3 ст. 45 НК РФ). Таким образом, в силу закона оба указанных выше способа уплаты налога являются совершенно равнозначными по своим правовым последствиям.

Указанный вывод подтверждается правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации сформулированной в определении от 8 февраля 2007 г. N 381-О-П, в котором суд указал, что в случае, если сумма переплаты превысила сумму задолженности, налогоплательщик вправе по своему усмотрению распорядиться образовавшейся разницей, т.е. подать заявление на возврат этой суммы или на ее зачет в счет предстоящих платежей. Таким образом, зачет фактически является разновидностью (формой) уплаты налога.

Поскольку пунктом 5 ст. 78 НК РФ налоговому органу предоставлено право на проведение зачета излишне уплаченного налога в счет погашения недоимок, задолженности по пеням и штрафам, то принудительный зачет, произведенный инспекцией в рассматриваемом случае в счет исполнения решения от 10.09.2008 г.. N 10-17-01/150, являлся взысканием налога. Так как установлено отсутствие оснований для взыскания налога в сумме 1 137 700,63 руб., то данная сумма взыскана инспекцией излишне.

Зачет оспариваемой суммы был произведен налоговым органом в 2008 г.., что следует из представленных в материалы дела выписок операций по расчету с бюджетом (т. 4 л.д. 111-156), следовательно, с учетом обращения заявителя в суд 08.11.2010 г.., трехлетний срок, предусмотренный ст. 79 НК РФ, на возврат излишне взысканного налога им не пропущен.

Реализация предусмотренного статьей 79 НК РФ права на возврат излишне взысканных сумм не ставится в зависимость от предварительного обжалования налогоплательщиком решения налогового органа об их начислении.

Согласно п. 1 ст. 79 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ и подлежащей применению с 01.01.2007 г. (излишнее взыскание спорных сумм произведено в 2008 г., и в целях возврата подлежит применению данная редакция ст. 79 НК РФ) возврат суммы излишне взысканного налога при наличии недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится только после зачета этой суммы в счет погашения указанной недоимки (задолженности) в соответствии со ст. 78 Кодекса.

Доказательств, подтверждающих наличие у заявителя недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, инспекцией в материалы дела не представлено.

Согласно представленной в материалы дела справки о состоянии расчетов на 10.06.2009 г.., у заявителя отсутствует недоимка перед бюджетом РФ (т. 5 л.д. 1-2). Кроме того, отсутствие недоимки подтверждается извещениями налогового органа о принятых в 2010 г.. решениях о возврате, зачете излишне уплаченных сумм налога и перечислении сумм переплаты по налогам и сборам (т. 3 л.д. 80-83), а также определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2010 г.. по делу N А40-19755/2010-70-72Б об отказе во введении процедуры банкротства по заявлению налогового органа, в связи с отсутствием налоговой задолженности (т. 3 л.д. 92-93).

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии у заявителя права на возврат излишне взысканного налога на прибыль в сумме 1 137 700,63 руб.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2011 по делу N А40-131992/10-127-761 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев В.Я. Голобородько