Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 09АП-21154/11

Гор. Москва

15 сентября 2011 г.

N 09АП-21154/2011 Дело N А40-65131/11-94-542

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

Захарова С.Л., Свиридова В.А.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

Соболь А.А. по дов. от 01.02.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Антарес" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "14" июля 2011 г.. по делу NА40-65131/11-94-542 судьи Ерохина А.П.

по заявлению УВД по г. Рязани

к ООО "Антарес" (ОГРН 1107746255187; адрес места нахождения: 127299, г. Москва, ул. Большая Академическая, д.18В)

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ

УВД по г. Рязани (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "АНТАРЕС" (далее - ответчик, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 14.07.2011 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 40 000 рублей и конфискацией предметов административного правонарушения - двадцати восьми электронных автоматов, указанных в протоколе ареста товаров от 17.05.2011 г.. и находящихся по адресу: г. Рязань, ул. Качевская, д. 24/2.

В обоснование принятого решения суд указал на то, что обществом фактически при проведении проверки осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, а также не соблюдался установленный запрет деятельности по организации и проведению азартных игр.

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела, нарушением норм материального права и принять по делу новый судебный акт. В частности, указывает на недоказанность заявителем состава вмененного правонарушения.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) заявителем не представлен.

Представитель заявителя, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд не прибыл, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. При отсутствии возражений со стороны представителя общества, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя заявителя.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из материалов дела, 17.05.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г.Рязани проведена проверка по адресу г. Рязань, ул. Калачевская, д. 24/2.

В ходе проведения проверки было установлено, что по указанному адресу предпринимательскую деятельность осуществляет юридическое лицо ООО "Антарес", которое зарегистрировано 05.04.2010 г. за основным государственным регистрационным номером 1107746255187 и поставлено на учет в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 46 по г. Москве.

В ходе проверки в помещении, расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Качевская, д.24/2, был установлен факт осуществления деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне.

На момент проверки в указанном помещении находились 28 электронных автоматов. У всех автоматов отсутствовали средства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей. Указанные автоматы были подключены к сети электропитания и находились в рабочем состоянии.

Факт организации и проведения ответчиком азартной игры с применением электронного оборудования, что подтверждается рапортом сотрудника милиции Акимова Д.М., протоколом осмотра помещений от 17.05.2011, объяснением принимавшего участие в азартной игре гражданина Шарова М.Е., протоколом ареста электронных автоматов от 17.05.2011 (л.д. 8 - 11).

На основании доказательств по делу в помещении по адресу: г. Рязань, ул. Качевская, д. 24/2, ООО "Антарес", по договору поручения N 15-62-Д от 07.12.2010 г., заключенного с ООО "Парадайс", осуществляет реализацию товаров: клубные карты, приобретаемые участником развлекательных клубов, позволяющих пользоваться услугой бытового проката аттракционов развлекательных электронных "Парадайс" и участвовать в стимулирующей лотерее. В целях стимуляции продаж клубных карт и оказания услуги бытового проката аттракционов, ООО "Парадайс" поручает, а ООО "Антарес" принимает на себя обязательства по проведению стимулирующей лотереи "Райская удача с Парадайс!". По условиям лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи проводится в два этапа, один из которых является бестиражным, а второй - тиражным. Для того, чтобы стать участником бестиражного этапа, потенциальному участнику необходимо приобрести товар в период с 20 мая 2010 г. по 30 апреля 2011 г. На товаре на специальном игровом поле нанесен защитный скрэтч-слой, под которым находится надпись с указанием одного из номиналов выигрыша или пустое поле. Так же на товаре, помимо игрового поля, нанесен уникальный номер, необходимый для участия в розыгрыше тиражного этапа лотереи.

В ходе проверки клуба по указанному выше адресу было установлено, что в клубе проводится деятельность по организации и проведению азартных игр с применением электронного оборудования. Участник азартной игры Шаров Михаил Евгеньевич, 1972 г.р., проживающий по адресу: г. Рязань, ул. Советской Армии, д. 28/7, кв. 53, передал денежные средства в размере 100 рублей сотруднику Приезжевой Людмиле Ивановне, проживающей по адресу: г. Рязань, ул. Тимуровцев, д. 10, кв. 78, которая, с помощью электронного ключа, внесла на электронный автомат сведения о баллах, количество которых было равно указанной сумме денежных средств. Так 1 рубль соответствует 1 баллу. После внесения баллов гр-н Шаров М.Е. приступил к игре на одном из электронных автоматов посредством нажатия на кнопки и тем самым самостоятельно менял размер ставки, количество линий, по которым она выставляется, запускал процесс игры, переходил в меню удвоения выигранных баллов, играл в нем. Проведя за игрой на автомате некоторое время, гр. Шаров М.Е. выиграл 400 рублей, т.к. в графе "Credit" на автомате было значение 400 баллов.

Данные факты подтверждаются объяснением участника азартной игры Шарова М.Е., протоколом осмотра помещения.

08.06.2011 по указанным обстоятельствам должностным лицом уполномоченным в силу п. 1 ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ в отсутствие уведомленного надлежащим образом законного представителя общества составлен протокол N 62ЮЛ11000232 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.6).

17.06.2011 в Арбитражный суд первой инстанции поступило направленное в порядке ст.28.8 КоАП РФ заявление, которое судом удовлетворено.

Не согласившись с судебным решением, ответчик обжаловал его в суд апелляционной инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, правильно оценил имеющиеся в материалах дела доказательства, применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). За данное правонарушение для юридических лиц установлена ответственность в виде административного штрафа в размере от 40 000 рублей до 50 000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта РФ не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей (ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, имеющиеся в материалах дела доказательства доказывают факт совершения обществом вмененного административного правонарушения.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, передавая денежные средства сотруднику клуба, игрок получает возможность делать новые ставки, максимальная сумма выигрыша практически не ограничена. Предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а так же сумму их выигрыша невозможно.

Из доказательств по делу следует, что в рассматриваемом случае игра производится многократно для одного конкретного посетителя, путем нажатия на кнопки на электронном оборудовании, по всем внешним признакам идентичном игровому. Кроме того, на товаре (клубная карта) отсутствует какой-либо скретч-слой. В условиях лотереи указанно, что она проводится в два этапа: бестиражный и тиражный, однако в тех же условиях присутствует описание алгоритма проведения только бестиражного этапа лотереи, а описание алгоритма проведения Тиражного этапа лотереи отсутствует.

В процессе игры участником делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача игроком денежных средств сотруднику клуба в обмен на возможность делать ставки на электронном оборудовании. При этом, передача денежных средств фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной ставки.

Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством передачи денежных средств призовых баллов, игрок может лишиться значительной суммы денежных средств, либо увеличить вложенное.

Между тем, согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта РФ (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов РФ), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Системное толкование норм Закона N 244-ФЗ показывает, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон с 01.07.2009.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона N 244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры.

Пунктом 3 названной статьи определено понятие ставки, которой являются денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору игры или другому участнику и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу п. 18 ст. 4 названного Федерального закона игровым автоматом является игровое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора игр и его работников.

Согласно Письму Министерства финансов РФ (органа, уполномоченного по выработке политики и регулированию деятельности в сфере организации азартных игр) от 07.04.2008 N 05-03-08/10, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

В соответствии с п. 9 ст. 16 Закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

При этом в силу ст. 13 названного Закона на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, к которой Рязанская область не относится.

Законом N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (п. 1 ст. 1).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ и иными нормативными правовыми актами.

Основываясь на анализе правильно установленных обстоятельств, представленных сторонами доказательств и действующего законодательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ООО "Антарес" фактически осуществляло деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями, то есть деятельность по проведению азартных игр.

Вопреки мнению подателя апелляционной жалобы, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что оказываемая обществом в рамках исполнения вышеназванного договора поручения услуга участникам стимулирующей лотереи бытового проката аттракционов развлекательных "ПАРАДАЙС" фактически является организацией и проведением азартных игр, что образует состав вмененного административного правонарушения.

По своей правовой природе эта услуга фактически подпадает под деятельность, регулируемую Законом N 244-ФЗ, так как использование электронных развлекательных аттракционов имеет все признаки азартной игры.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - ФЗ от 11.11.2003 N 138-ФЗ) размер выигрыша должен определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом согласно разъяснениям, данным в п. 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" форма вины в отношении юридических лиц установлению не подлежит.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения.

Процедура привлечения ответчика к административной ответственности соблюдена. Срок давности привлечения к административной ответственности за указанное правонарушение, на момент принятия судебного решения, не истек.

Наказание назначено судом, с учетом положений ст. 4.1 КоАП РФ в минимальном пределе санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Конфискация предметов административного правонарушения (изъятых протоколом изъятия от 17.05.2011 двадцати восьми электронных автоматов) произведена судом первой инстанции на законном основании в порядке ст. 3.7, ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ, с учетом разъяснений, данных в п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Доказательств принадлежности конфискованного имущества ООО "ПАРАДАЙС", либо иному лицу ответчиком суду в порядке ч. 1 ст. 65 АПК РФ не представлено.

Содержащееся в настоящем Постановлении толкование правовых норм применительно к конкретным обстоятельствам дела соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.10.2010 N 5889/10 и в Постановлении Конституционного Суда РФ от 25.04.2011 N 6-П.

Ввиду изложенного суд первой инстанции вынес законное, обоснованное и мотивированное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для его отмены или изменения не имеется.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 4.1 ст. 206, ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от "14" июля 2011 г.. по делу N А40-65131/11-94-542 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья:

И.Б. Цымбаренко

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов