Легизм как тип правопонимания (В.В. Лапаева, "Законодательство и экономика", N 6, июнь 2007 г.)

Легизм как тип правопонимания

Типология правопонимания, как и всякая классификация, зависит прежде всего от основания, положенного в ее основу. Принципиальное значение при этом имеет выбор базового критерия. Таким критерием, по мнению В.С. Нерсесянца, является тип взаимоотношения между правом и государством, определяющий расстановку приоритетов в системе "право - государство". При этом он исходит из особенностей юриспруденции как науки, имеющей дуалистический объект исследования; в качестве такого объекта выступают одновременно и право, и государство. Эта двойственность объекта исследований юридической науки должна быть снята при определении ее предмета, в основу которого необходимо заложить единое понятие, совмещающее в себе и право, и государство как составные моменты единого целого*(1). Такое общее понятие, фиксирующее момент единства всего юридического знания, должно продемонстрировать сущностное единство права и государства. В рамках этого сущностного единства какое-то одно явление (или право, или государство) должно взять на себя основную нагрузку и стать определяющим началом, обусловливающим природу другого связанного с ним явления.

Таким образом, предметом единой науки о праве и государстве может быть "или понятие права, включающее в себя правовое понятие государства (т.е. правовое учение о государстве), или понятие государства, включающее в себя понятие права (т.е. государственное учение о праве). Без логической первичности одного из этих двух понятий мы будем иметь дело не с единой наукой (единой теорией), а с эклектическим, внутренне противоречивым конгломератом характеристик и определений разных понятий и предметов"*(2). В зависимости от того, на какую из двух возможных парадигм предмета юриспруденции ориентирован тот или иной исследователь, формируются принципиально разные науки, одна из которых исходит из понятия права и внутренне связанного с ним понятия правового государства (в рамках такого подхода государство рассматривается только как правовое государство)*(3), а вторая - из понятия стоящего над правом государства и обусловленного им понятия права как государственного веления (т.е. закона).

В этом смысле В.С. Нерсесянц выделяет два основных типа правопонимания - юридический (от слова "ius", т.е. право) и легистский (от "lex"- закон). В рамках юридического правопонимания право трактуется как объективное явление, не зависящее от произвола государства и имеющее свой сущностный признак, отличающий его от иных социальных явлений. А легистский подход, рассматривающий право лишь как принудительное установление государственной власти, понимает под ним позитивное (официально установленное) право, т.е. закон в широком смысле этого слова, включающем в себя правовой обычай и судебный прецедент. К юридическому типу правопонимания В.С. Нерсесянц относит естественно-правовой и либертарный (формально-юридический) подходы, а все остальные концепции объединяет термином "легизм". В основе юридического правопонимания лежит представление о наличии некоего идеального правового начала, выступающего в качестве критерия для оценки позитивного права. При этом различие между двумя направлениями юридического правопонимания состоит в том, что если в рамках естественно-правового подхода в качестве такого идеального начала выступает само естественное право (которое одновременно является и идеалом, и реально действующим правом), то либертарная концепция исходит из наличия у права собственного отличительного признака и принципа, выражающего абстрактное, идеальное правовое начало, и служащего критерием оценки как позитивного, так и естественного права.

Поверхностные критики либертарной концепции обычно видят в таком подходе противопоставление права и закона. Между тем либертарная концепция, напротив, отождествляет право как сущность с внешним проявлением этой сущности в форме правового закона: "Общее понятие права, - пишет В.С. Нерсесянц, - это, согласно юридическому либертаризму, понятие правового закона"*(4). Сущность права (формальное равенство) на уровне явления может быть выражена только в виде общеобязательного властного установления, имеющего форму правового закона. Поэтому в дихотомию "право - закон" у В.С. Нерсесянца заложено противопоставление не права и закона (ведь право и правовой закон - это одно и то же), а права и произвола.

Некоторые сторонники и последователи разработанной В.С. Нерсесянцем либертарной концепции права также не вполне верно, на мой взгляд, трактуют смысл дихотомии "право - закон", положенной в основу его классификации типов правопонимания. Так, В.А. Четвернин*(5), полагая, что в данном случае речь идет о соотношении права и власти (силы, принуждения), считает более точным говорить не о легистском и юридическом, а о потестарном (от лат. potestas - сила, мощь)*(6) и либертарном типах правопонимания. Первый тип, по его мнению, выражает силовую парадигму государства и права, а второй (включающий в себя либертаризм и юснатурализм) предполагает понимание права как свободы. Между тем в либертарной концепции право противопоставляется вовсе не власти, выраженной в законе, а властному произволу в форме закона. Более того, властно-принудительное начало имманентно присуще любой (а не только правовой) норме. Всякая социальная норма содержит в себе санкцию, обеспеченную властным принуждением со стороны государства (если речь идет о правовой норме) или общества в целом, определенной социальной группы и т.д. Применительно к правовой норме противоречие между властно-принудительным началом и свободой возникает только в случае, если это принуждение носит произвольный (следовательно, насильственный, а не просто силовой) характер.

В классификации типов правопонимания В.С. Нерсесянца за словами "право" и "закон" стоят не разные по своей предметной, онтологической сути явления, а разные гносеологические подходы к пониманию права. Характеризуя тип правопонимания как научную парадигму (смысловую модель) философского познания права и государства*(7), автор, по сути, рассматривает его как гносеологический инструмент, позволяющий выявить разницу в методологических моделях познания права. При этом в рамках юридического типа правопонимания под правом понимается проявление некой идеальной сущности, а для легизма право - это позитивный (позиционированный в реальности, представленный на уровне чувственного восприятия) социальный факт. Таким образом, рассматриваемая классификация, на мой взгляд, выстроена не столько на предметной дихотомии "право - закон", сколько на методологическом основании, предполагающем выделение позитивистского и непозитивистского (метафизического) типов правопонимания. Смысл этого деления заключается в том, что праву как объективно обусловленному явлению, имеющему специфические сущностные характеристики, противопоставляется закон как произвольное, принудительно-властное установление государства. Причем акцент здесь делается именно на различии в области методологии познания права, а не на противопоставлении права и закона (ведь право в либертарной концепции - это правовой закон).

Кроме того, сложность предложенной В.С. Нерсесянцем терминологии для обозначения типов правопонимания связана также и с тем, что все многообразие подходов к праву, не укладывающееся в рамки юридического правопонимания и представленное помимо собственно легизма различными версиями социологического и антропологического подходов к пониманию права, обозначается автором как легизм. К легистам он относит всех, кто выводит право из правила, не задаваясь вопросом о правовой сущности данного правила. При этом для него не принципиально, откуда появилось это правило - записано оно в законе или сложилось в социальной практике, в индивидуальной психике и т.п. (автор полагал, что если государство не запрещает сложившиеся на практике формы социальной регуляции, то оно фактически их молча санкционирует, придавая им характер правила поведения, обладающего государственно-властной поддержкой). Для сторонников же юридического правопонимания правило вытекает из права и соответствует сущности права*(8).

Чтобы упростить понимание рассматриваемой классификации подходов к праву, целесообразно перевести ее в методологическую плоскость. С позиций предлагаемого нами методологического критерия следует выделить позитивистский тип правопонимания, включающий в себя легистское, социологическое и антропологическое направления*(9), и метафизический (непозитивистский) тип правопонимания, охватывающий естественно-правовой и либертарный подходы. Подобная классификация позволяет, на мой взгляд, полнее учесть все многообразие современных подходов к пониманию права.

Позитивистское правопонимание основано на методологии классического позитивизма как особого течения социально-философской мысли, суть которого состоит в признании единственным источником знания лишь эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, в отказе от рассмотрения метафизических вопросов, относящихся к сущностному уровню анализа. Философский позитивизм, привнесший в XIX в. новый взгляд на возможности изучения социальной реальности, отнюдь не стал откровением для юриспруденции, которая задолго до появления позитивистских социальных теорий располагала и успешно оперировала термином и понятием "позитивность" применительно к праву*(10). Долгое время позитивистский тип правопонимания ограничивался рамками легизма. Однако с зарождением в конце XIX в. социологического подхода к пониманию права, на базе которого позднее сформировалось в качестве самостоятельного направление антропологическое правопонимание, границы позитивистского направления в юриспруденции существенно расширились. И хотя многочисленные версии социологического и антропологического правопонимания, как правило, выстраивали свои концепции в острой полемике с легистским позитивизмом, тем не менее они имели общую с легизмом методологическую базу исследований - позитивистскую философию и основанную на ней методологию, в соответствии с которыми право рассматривалось лишь на уровне явления, т.е. как социальный факт. Если легизм сводит наблюдаемое (позитивное) право к текстам источников права легистский позитивизм, то для социологического правопонимания право как социальный факт выражен в таких явлениях социальной жизни, как сложившийся порядок общественных отношений, фактические формы и нормы общественной жизни, социальные ожидания и т.п., а для антропологического подхода - это тот пласт реальности, который представлен эмоциями, переживаниями, подсознательными реакциями, интуицией, генетическими программами человеческого поведения"*(11).

Легизм, рассматривающий право как предписанное публичной властью общеобязательное правило поведения, обеспеченное политико-властным принуждением, является наиболее разработанным в теоретическом и практическом отношениях направлением позитивистской юриспруденции. Суть этого подхода заключается в том, что он трактует право как произвольный продукт государства, как приказ суверенной власти, обращенный к подданным, исключая из проблематики юридической науки сущностные и ценностные аспекты права, проблемы природы права, его связи с обществом, специфику права как особого социального явления и т.п. Поскольку всю теорию права легизм ограничивает догмой позитивного права (т.е. описанием, обобщением, классификацией и систематизацией законодательства), то такой подход иногда называют формально-догматическим. Нередко рассматриваемое направление правопонимания обозначается в литературе также как "юридический позитивизм", что не соответствует сути данного подхода. Ведь слово "юридический" в переводе с латыни означает "право" (ius), а позитивисты, отождествляющие право и закон, используют данное слово только в смысле "lex", т.е. "закон". Следовательно, как справедливо замечает В.А. Четвернин, "это позитивизм не юридический, а легистский, законнический"*(12).

Характерное для легизма отрицание сущности и связанной с ней имманентной ценности (самоценности) права предопределяет инструменталистский подход к праву, в соответствии с которым право рассматривается лишь как средство решения внешних по отношению к нему задач. Последовательные сторонники легизма*(13) настойчиво возражали против аксиологического подхода, для которого право - это самостоятельная социальная ценность, а цель права - утверждение и прогрессивное развитие ценностных свойств и начал самого права"*(14). Игнорирование легизмом сущностных и ценностных аспектов права лишает этот подход критериев для оценки с позиций права законодательной и правоприменительной практики. Отмечая эту теоретическую и практическую беспомощность легизма, известный российский (а затем французский) социолог права Ж. Гурвич писал: "Декрет Калигулы, назначившего своего коня римским сенатором, согласно данной концепции не может быть отграничен от любого другого юридического явления"*(15).

Легистская трактовка права, освящающая словом "право" любой приказ суверенной власти и позволяющая власти произвольно использовать закон как инструмент политического управления, всегда была удобна для абсолютных монархий, авторитарных и тоталитарных режимов. История показывает, что легистское направление в юриспруденции зародилось во времена становления в Европе абсолютных монархий и достигло своего наибольшего влияния в тоталитарных режимах XX в.

Формирование легистского позитивизма в Европе берет свое начало в первые столетия второго тысячелетия христианства, в период зарождения западных правовых систем нового времени - системы канонического права и соперничавших с нею правовых систем, создаваемых европейскими королевствами и другими государственными образованиями*(16). Большой вклад в формирование и развитие легизма внесла школа глоссаторов, которая на основе толкования источников римского права разработала методологию анализа и синтеза положительного права, позволявшую объяснять смысл отдельных законов, логически связно излагать учения о праве и систематизировать полученные знания, не выходя за рамки законных источников права. При этом "проблему соотношения права и закона, справедливости (aeguitas) и позитивного права при наличии противоречий между ними глоссаторы решали в пользу официального законодательства, и в этом смысле они были законниками, стоящими у истоков европейского средневекового легизма"*(17). В течение длительного времени юриспруденция развивалась в русле концепции правового дуализма, для которой было характерно признание (и в теории, и на практике) существования двух типов права - естественного права, вытекающего из природы человека, природы вещей или некоего универсального вселенского порядка*(18), и позитивного права, установленного государством. При этом по мере становления в Западной Европе абсолютных монархий все более востребованным властью оказывалось направление юридической мысли, сводившее все право лишь к позитивному праву.

В качестве самостоятельного, теоретически осмысленного направления правовой мысли легистско-позитивисткая юриспруденция начала формироваться в Западной Европе в раннебуржуазный период ее развития. Родоначальниками легистского позитивизма считаются английский философ и политический мыслитель Т. Гоббси и английский юрист Д. Остин, трактовавшие право как приказ суверенной власти, обращенный к подданным. "Правовая сила закона, - говорил Т. Гоббс, - состоит только в том, что он является приказом суверена"*(19). "Право, - вторил ему Д. Остин, - это агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном"*(20). То обстоятельство, что именно Англия стала родиной легистского позитивизма как самостоятельного научного направления, не случайно - это была наиболее развитая в промышленном отношении страна, нуждавшаяся в создании системы четких, внутренне непротиворечивых и обеспеченных государственным принуждением нормативных регуляторов, освобожденных от метафизики, которую, как считали позитивисты, привносит в юриспруденцию теория естественного права. Подобные ожидания социальной практики стимулировали теоретическое обособление и последующее широкое распространение легистского направления в юриспруденции, ориентированного на прагматический, инструментальный подход к праву, с позиций которого "важно не то, что представляет собой норма права, а то, что она делает, как работает в обществе, каким образом функционирует"*(21).

Задачу легистской теории права Д. Остин и его последователи видели в юридико-догматическом анализе основных понятий права, поэтому данное направление получило также название "аналитической юриспруденции" или "аналитической теории права". Особенности английской правовой системы прецедентного права, в рамках которой законы играют вспомогательную роль, предопределили и специфику сформировавшегося здесь направления легистского позитивизма, которое называют "позитивизмом решений" в отличие от "позитивизма законов", получившего распространение в странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской правовой семье*(22).

В рамках легистской юриспруденции, развивающейся в русле "позитивизма законов", выделяют юриспруденцию понятий (формально-догматическую юриспруденцию), которая занимается главным образом "анализом общих юридических понятий, выведением из них более конкретных понятий, их комбинаторикой с целью получения новых знаний о праве"*(23), и юриспруденцию интересов, представляющую собой социологизированный вариант легизма.

Основоположником юриспруденции интересов является немецкий юрист Р. Иеринг. Юриспруденция интересов связывает процесс познания права не с анализом законодательных текстов, а с изучением социальных интересов, лежащих в основе тех или иных законодательных решений. В учении Р. Иеринга социологическая трактовка права как защищенного государством интереса сочеталась с юридико-позитивистским подходом к праву как совокупности принудительных норм, установленных государством, которое и решает, какой из интересов взять под свою защиту. Защищенный интерес по Р. Иерингу - это интерес, который защищается государством путем закрепления его в законодательстве и реализация которого обеспечивается принудительной силой государства. В этом смысле концепция права Р. Иеренга не выходит за рамки легистского правопонимания.

В отличие от юриспруденции интересов, в рамках которой легизм сочетается с элементами социологического подхода, юриспруденция понятий (формально-догматическая юриспруденция) основана на чисто легистском типе правопонимания. Как отмечает Г.В. Мальцев, в юриспруденции понятий "законнический позитивизм достигает своего апогея. Именно здесь право полностью отождествляется с законом, а сам закон трактуется абсолютно формально"*(24). Для данного типа правопонимания характерно стремление очистить норму закона от каких-либо связей с ее социальным контекстом.

Наиболее последовательно эта установка была реализована в рамках неопозитивистского подхода к праву, разработанного Г. Кельзеном. Задачу своего "чистого учения о праве" он видел в том, чтобы очистить право от всего неправового, а правоведение - от всех его междисциплинарных связей с другими науками об обществе. Критикуя под этим углом зрения характерное для естественно-правовых концепций смешение права и морали, сам Г. Кельзен считает отличительным признаком права его принудительность. "Очищение" права осуществляется Г. Кельзеном с помощью разработанного им специфического нормативистского метода изучения и описания права как системы норм. Трактуя право исключительно как сферу должного, а не сущего, он рассматривает норму в качестве своего рода схемы (модели) толкования сущего и придания ей правового смысла. При этом норма, придающая акту правовое значение, сама, согласно Г. Кельзену, создается посредством правового акта, который, в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы. Таким образом, право предстает у него как иерархически выстроенная система норм, восходящая в конечном итоге к так называемой основной норме. Но поскольку согласно кантианству (а учение Г. Кельзена с методологической точки зрения представляет собой одно из направлений неокантианства) должное не выводится из сущего, то эта основная норма является не позитивной, а некоей мыслимой нормой, выступающей в реальности предпосылкой правопорядка.

Чтобы понять природу этой кельзеновской основной нормы, важно иметь в виду следующее: согласно его учению принудительный порядок может считаться правовым только в случае, если он действенен, т.е. если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует смыслу нормативных предписаний. Поясняя эту мысль, Г. Кельзен замечает, что, например, принудительный порядок, установленный систематической деятельностью банды грабителей в той или иной местности, не может быть истолкован как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, предписывающей вести себя в соответствии с этим порядком. А такое допущение отсутствует, если у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма. В случае же если "бандитский" порядок (например фашистский режим) является действенным достаточно длительное время, то он, согласно Г. Кельзену, может быть охарактеризован как правопорядок. Таким образом, Г. Кельзен не проводит различие между правом и длящимся произволом, обладающим средствами принуждения. Но это, по мнению В.С. Нерсесянца, означает, что "для решения своей основной задачи - очищения правоведения от морали и всего неправового - у Кельзена нет объективного критерия отличия права от неправа"*(25).

Следует отметить большую роль легистского позитивизма в разработке правовой доктрины и догмы. Не случайно следующий этап усиления влияния юридического позитивизма, относящийся к XIX в., был связан с процессами кодификации действующего законодательства в странах Европы. Кодификация и все последующее законодательное развитие, пишет Р. Давид, "повлеки за собой законодательный позитивизм и одновременно юридический национализм: Во всех европейских странах, правда, в разной степени, право отождествлялось с приказами суверена, но перестало отождествляться со справедливостью. Наибольшее распространение это зло получило во Франции и Германии не столько в силу превосходства их кодексов, сколько в результате развития доктрины и значения судебной практики. Наименьшему влиянию этой тенденции подверглись самые небольшие страны, и, как это ни парадоксально, те страны, где не было университетов или где было больше национальной скромности"*(26). XIX век стал веком расцвета законодательного позитивизма, занявшего доминирующие позиции во многих государствах Европы, в том числе в России.

В царской России интерес к легизму был стимулирован реформами 60-70-х годов XIX в., потребовавшими серьезной работы по систематизации действующего законодательства, соответственно, и по развитию юридической догматики. В числе видных представителей сложившейся к началу 80-х годов ХХ в. школы российского юридического позитивизма следует в первую очередь отметить Г.Ф. Шершеневича*(27), чей четырехтомный курс общей теории права как формально-догматической дисциплины до сих пор считается вершиной юридического позитивизма в России. Всякая норма, утверждал Ф.Г. Шершеневич, - приказ, а "норма права - это требование государства"*(28). Трактуя право как требование государства, Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что "государство, являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное. Право - вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности"*(29). Однако по мере общекультурного прогресса, в ходе которого чувство законности, считал он, будет все глубже проникать в психологию человека, а подчинение закону станет неотъемлемой чертой общества, характер государственной власти трансформируется под влиянием права.

Весьма показателен подход Г.Ф. Шершеневича к вопросу о соотношении личности и общества, изложенный им в курсе лекций "Социология". Здесь ярко проявляется принципиальное отличие легистского позитивизма от естественно-правового и либертарного типов правопонимания, исходящих из приоритета личности и трактующих интересы общества (общие интересы) не как нечто противостоящее отдельной личности, а как условие реализации индивидуальных интересов*(30). Споря с И. Кантом, утверждавшим, что личность - всегда цель, а не средство, он пишет: "Столкновение общества с личностью может быть сведено к вопросу, не вправе ли общество, представляющее интересы большинства, принести им в жертву интересы меньшинства? Пусть общество не имеет права (не должно) с философской точки зрения индивидуального мировоззрения, но с социологической точки зрения оно всегда так поступало и будет поступать, пока не утратит инстинкт самосохранения"*(31). В другой части этой работы он пишет, что хотя право и должно быть правдой, но мы не должны скрывать от себя тот факт, что "право может расходиться с правдой, оставаясь правом:"*(32). Таким образом, "социологическая точка зрения" для Г.Ф. Шершеневича - это точка зрения факта, лишенного какой-либо теоретической оценки.

Помимо Г.Ф. Шершеневича заметный вклад в развитие легистского позитивизма в российской юриспруденции внесли также работы С.В. Пахмана, А.X. Гольмстена, Д.И. Азаревича, Н.Д. Сергеевского и других ученых.

Легизм оказался весьма востребованным в Советском Союзе в период укрепления сталинизма. Начиная с 1-го Совещания по вопросам науки советского государства и права 1938 г. советская теория права оказалась жестко привязана к официальному определению права А.Я. Вышинского: "Право - это "совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства..."*(33). Советский вариант легизма в наиболее завершенном виде продемонстрировал инструменталистский подход к праву как к "средству руководства обществом", инструменту достижения экономических, политических, идеологических и т.д. целей*(34). Реализация такого подхода на практике означала подчинение законодательства сначала целям установления диктатуры пролетариата, а затем - задачам социалистического строительства, по-прежнему требовавшим (хотя и не в столь жесткой степени) подавления индивидуального начала коллективистским.

Теоретико-методологической особенностью советского варианта легистского правопонимания было то обстоятельство, что советская теория права изначально провозглашала свою приверженность марксистской доктрине исторического материализма. В первые годы советской власти в работах Е.Б. Пашуканиса, П.И. Стучки, И.П. Разумовского, М.А. Рейснера и других ученых основной акцент делался на историко-материалистических основах теории права. Однако с 30-х годов на первый план вышли классовые аспекты марксистско-ленинского учения о праве. И хотя в теории по-прежнему говорилось о материальной обусловленности права экономическими отношениями (прежде всего отношениями собственности), это была всего лишь словесная дань идеологии истмата. В рамках уже господствовавшего в тот период легистского правопонимания советского образца право целиком сводилось к закону, а социальное предназначение права - к его служению в качестве классового орудия пролетариата. В результате советская теория права приобрела внутренне противоречивый характер: с одной стороны, она определяла право как систему нормативных предписаний, санкционированных государством, а с другой, сохраняя внешнюю атрибутику истматовского социологизма, декларировала социальную обусловленность этого произвольно установленного "права" экономическими отношениями*(35).

В своей трактовке права как средства классового господства советская теория права опиралась главным образом на известное положение "Манифеста Коммунистической партии" о том, что право - это возведенная в закон воля господствующего класса*(36). Однако интерпретация марксистского подхода к праву, данная советской теорией права на основе этого положения*(37), не соответствовала концепции права и правопонимания, содержащейся в главном труде К. Маркса - "Капитале". Подход К. Маркса к праву в ряде его фундаментальных экономических произведениях не вписывался в узкие рамки легистской доктрины*(38).

Постоянное подчеркивание классового характера права носило в советской теории права поверхностный характер, она увязывалась не с природой права как надстроечного явления, обусловленного материальным базисом, а с присущим легизму инструменталистским подходом к праву, в рамках которого право выступало сначала как орудие классового господства, а затем - как средство социалистического и коммунистического строительства. По сути же, как справедливо отмечает В.М. Сырых, советский курс общей теории права "был не чем иным как курсом Г.Ф. Шершеневича, лишь немного причесанным под марксизм"*(39).

Правда, в конце 30-40-х годах А.К. Стальгевич, а в 50-х годах - С.Ф. Кечекьян и А.А. Пионтковский предложили включить в понятие права наряду с нормами также правоотношения, а затем Я.Ф. Миколенко - правоотношение и правосознание*(40). При этом правоотношение и правосознание рассматривались ими как формы реализации правовых (т.е. законодательных) норм. Таким образом, эта позиция, получившая название "широкого правопонимания", не выходила за рамки легизма, потому что не ставила под сомнение его главный постулат - отождествление права и закона, а лишь несколько расширяла легистское понятие права, включая в него наряду с нормами законов и формы их реализации на практике. Содержательная критика легистского позитивизма с позиций различения и соотношения права и закона началась в советской юридической науке лишь в 70-е годы*(41).

В ходе дискуссий по данной проблематике легистский подход к праву нередко называли и называют узконормативным или просто нормативным. Такая терминология представляется неадекватной. На самом деле ни один из многочисленных типов правопонимания не отрицает нормативный характер права. "Право, как бы мы его ни понимали, - пишет Г.В. Мальцев, - в каких бы терминах ни определяли, всегда и неизменно нормативно"*(42). Нельзя ставить в упрек той или иной концепции правопонимания признание нормативного характера права, потому что право - это, конечно же, система норм. На уровне социального поведения эти нормы, реализованные в отношениях между людьми, предстают как система правоотношений, а на уровне общественного сознания выступают как элемент правосознания. Только в этом смысле (т.е. с учетом исходного характера правовой нормативности) можно говорить о том, что право - это одновременно и нормы, и правоотношения, и правосознание.

Другой необоснованный (и весьма популярный в последнее время) упрек в адрес легистского правопонимания связан с тем, что легизм будто бы отвергает возможность использования в качестве источника права судебную практику*(43). Между тем в странах, относящихся к правовой семье общего права, с характерным для них так называемым "позитивизмом решений" право нередко отождествляется с властными решениями, принимаемыми в форме судебного прецедента. Когда же отечественные сторонники легистского подхода выступают против смешения принципов романо-германской правовой семьи с принципами англосаксонского общего права, они обоснованно полагают, что такая эклектика подрывает внутреннюю логику функционирования правовой системы.

С учетом критики, которой в последние годы было подвергнуто легистское правопонимание, а главное, под влиянием перемен, происходящих в стране в постсоветский период ее развития, его приверженцы несколько откорректировали свои прежние позиции. Например, один из наиболее активных сторонников данного подхода М.И. Байтин в настоящее время определяет право как выраженную в законе государственную волю общества. Новое в такой трактовке нормативного понимания государственной воли, отмечает он, "проистекает из признания необходимости познания права не только с классовых, но и с общечеловеческих позиций, раскрытия его понятия с учетом сочетания в нем одновременно и общесоциальных, и классовых начал"*(44). Специфика правовых норм, считает он, "состоит в том, что они, в отличие от иных социальных норм, издаются или санкционируются государством и охраняются не только воспитанием и убеждением, что свойственно и другим социальным нормам, но и возможностью применения, когда это необходимо, принудительных юридических санкций"*(45). Отличие такого понимания права от формулировки Н.Я. Вышинского заключается, по мнению автора, в том, что здесь говорится лишь о возможности государственного принуждения как гарантии реализации правовых норм, которые, как правило, исполняются большинством граждан сознательно и добровольно.

Однако при всех подчеркиваемых М.И. Байтиным отличиях от легистского правопонимания советского образца предлагаемое им понимание права сохраняет главные черты легистского подхода - отсутствие сущностного признака права как особого социального явления и признание в качестве основания для отличия правовых норм от иных социальных норм их обеспеченности законодательно оформленными мерами государственного принуждения. Тезис о том, что право - это воля общества, получившая государственное выражение, остается в предложенной автором концепции содержательно не раскрытым. Он нигде не дает ответа на вопрос: любая ли выраженная в законе государственная воля является волей общества? Между тем спор идет не о том, выражается ли право в законе. Главный вопрос, адресованный сторонникам легистского правопонимания со стороны их оппонентов звучит так: "Все ли, что выражено в законе как государственная воля, является правом?". Признание М.И. Байтиным "необходимости познания права с общечеловеческих позиций" - это лишь внешняя, словесная, не имеющая теоретической основы уступка закрепленной в новой Конституции страны правовой идеологии, провозгласившей права человека основной общечеловеческой ценностью.

После принятия Конституции РФ ни одна сколько-нибудь серьезная легистская версия правопонимания уже не обходится без реверансов в сторону естественного права. Весьма типичной в этом плане представляется позиция С.С. Алексеева. Пытаясь уйти от своей прежней легистской трактовки права советского образца, согласно которой "право по своей сущности является возведенной в закон волей экономически господствующего класса (трудящихся во главе с рабочим классом в социалистическом обществе)"*(46), он следующим образом определяет общее (и, надо полагать, сущностное) начало, объединяющее естественное позитивное право: "Право при самом широком его понимании состоит в том, что оно дает признаваемую в данном обществе обоснованность, оправданность определенного поведения людей, свободы (возможности) такого поведения"*(47). Если попытаться исправить стилистические погрешности этого определения и сформулировать, что есть право (а не что оно дает обществу), то не останется ничего другого, как вслед за В.С. Нерсесянцем сказать: право - это форма свободы. С таким понятием права нельзя не согласиться. Правда, в данном случае речь должна идти не о "самом широком", а о наиболее абстрактном (и в этом смысле включающем в себя все более конкретные определения) понятии права, и автору следовало бы показать, как это абстрактное понимание права конкретизируется в определениях естественного и позитивного права. Вместо этого далее выясняется, что право в "самом широком его понимании" у него отождествляется с естественным правом*(48), которое при этом оказывается вовсе не правом, а моралью, религией, обычаями и т.д. "Естественно-правовые требования и прообразы норм, - пишет автор, - выражаются в морали, обычаях, религиозных и иных идеологических положениях, и в этом качестве не конкретизированы в достаточной степени, не обладают строгой определенностью:"*(49). Эти неправовые по своей природе регуляторы, "преломляясь через правосознание, его культурные коды", почему-то "приобретают правовой облик и в соответствии с этим выступают в виде правовых требований и прообразов норм позитивного права"*(50).

Далее, говоря о позитивном праве, С.С. Алексеев рассматривает его вне какой-либо связи с этими правовыми требованиями естественного права. О последнем автор вспоминает, лишь когда касается вопроса о генезисе позитивного права. Позитивное право, пишет он, проходит несколько этапов, "в том числе предправовое состояние, (именно здесь в отношении позитивного права вполне уместно говорить о доправовом состоянии, которое - как это ни парадоксально звучит - фиксируется главным образом на уровне естественного права"*(51). При этом остается неясным (и в этом смысле более чем парадоксальным), почему естественное право фиксируется главным образом на доправовом состоянии и отсутствует там, где оно прежде всего и должно быть, а именно в правовой сфере, где оно значимо как критерий оценки позитивного права? Таким образом, собственно правом С.С. Алексеев называет только позитивное право, которое, как и прежде, рассматривается им в полном отрыве от принципов и норм естественного права. Примеры подобных безуспешных попыток ухода от легистского правопонимания в современной теории права (когда после расчистки противоречий и несогласованностей в "сухом остатке" мы видим все тот же легистский подход) можно продолжать долго*(52).

С учетом критики, которой в последние десятилетия был подвергнут легистский подход к правопониманию в отечественной юриспруденции, а главное, под влиянием перемен, происходящих в стране в постсоветский период, он заметно сдал свои прежние позиции в юридической науке. Однако этот подход по-прежнему остается доминирующим в нашей теории, учебной литературе и правовой практике не только в силу большой инерции, набранной за долгую историю своего главенствующего положения, но и во многом потому, что именно на нем основана вся современная догма права, т.е. "общепринятые в юриспруденции (в правовой доктрине) исходные основные положения о позитивном праве, его установлении и действии"*(53). В настоящее время в российской юридической литературе, пишет В.С. Нерсесянц, доктринальная проблематика позитивного права "освещается в целом с традиционных легистских (позитивистских) позиций. Новые, конституционно признанные и закрепленные приоритетные части действующего позитивного права (прирожденные и неотчуждаемые права и свободы человека, общепризнанные принципы и нормы международного права), по существу остаются вне этих легистских доктринальных представлений о позитивном праве, его источниках, системе и т.д."*(54). Вместе с тем после принятия Конституции РФ, особенно после вступления России в Совет Европы и ее вхождения в сферу юрисдикции Европейского суда по правам человека все большее влияние на российскую правовую систему начинает оказывать европейская правовая доктрина, основанная на естественно-правовом типе правопонимания. Однако ни общетеоретические положения этой доктрины, ни правовые позиции Европейского суда по конкретным правовым вопросам не получили (да и не могли получить) надлежащую стыковку с традиционной для российской правовой системы легистской юридической догматикой.

Справедливости ради надо отметить, что такая ситуация характерна не только для России: обособленное развитие философии права и юридической догматики характерно и для мировой юридической науки, на протяжении всей истории которой "вопросами философии и догмы права занимались сторонники двух противоположных течений правовой мысли - естественно-правовой школы и юридического позитивизма"*(55). По поводу связанности (и ограниченности) современной юридической догматики легистским правопониманием современный французский философ права М. Вилле писал: "Подобно рабочему, маневрирующему со своим станком и не озабоченному вопросом о том, как он был создан, мы осуществляем преподавание в согласии с рутинами какого-либо из разнообразных течений юридического позитивизма. Поэтому наши громадные трактаты по "юридической догматике", наши магистреские курсы, наши системы - это всего лишь колоссы на глиняных ногах, и никто не может гарантировать, что эти прекрасные постройки не возведены на песке"*(56).

Перед современной западной юриспруденцией, ориентированной на идеологию естественных и неотчуждаемых прав человека, стоит проблема выработки адекватной этой идеологии (т.е. непозитивистской по своей сути) юридической догматики. Правда, в последние десятилетия в западной юриспруденции заметно движение в направлении сознания непозитивистской юридической догматики, которая, как верно подчеркивает Н.В. Варламова, в отличие от традиционного дескриптивного подхода, ограничивающегося систематизацией действующего позитивного права, приобретает прескриптивный характер (проявляется в формулировании требований, обеспечивающих соответствие законодательства надпозитивным правовым принципам). В связи с этим она отмечает, что в настоящее время правовые доктрины разных стран Запада выдвигают "определенные (и, что интересно, весьма схожие) содержательные требования к позитивному праву, раскрывающие смысл и назначение того или иного правового (государственно-правового) института. Однако все эти содержательные моменты юридической догматики, как правило, не получают должного обобщения и философского осмысления, не рассматриваются как последовательное раскрытие единой сущности права"*(57).

Тем не менее высокий уровень правовой культуры и наличие гибких механизмов практической адаптации догмы права к постоянно развивающимся представлениям мирового сообщества о содержании основных прав человека позволяет странам Запада поддерживать высокий уровень защиты этих прав и в отсутствие непозитивистской юридической догматики. В России же отсутствие такой культуры и таких механизмов приводит к тому, что вырабатываемые на уровне естественно-правовой доктрины и практики европейского правосудия надпозитивные критерии правовой оценки законодательства и практики его применения, не стыкуемые с легистской юридической догматикой, теряют свой регулятивный потенциал и оказываются не способными обеспечить надлежащую защиту прав человека. Поэтому одной из наиболее актуальных задач российской теории права в настоящее время является преодоление разрыва между непозитивистской философией права и легистской юридической догматикой и создание на этой основе доктрины и догмы права, адекватных современной правовой идеологии.

В.В. Лапаева,

доктор юридических наук

"Законодательство и экономика", N 6, июнь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) "Хотя юридическая наука и изучает два объекта (право и государство), - пишет В.С. Нерсесянц, - однако она, как и всякая наука, имеет и вообще может иметь лишь один предмет". См.: Нерсесянц В.С. Юриспруденция. - М., 1999. С. 59.

*(2) Там же.

*(3) Как справедливо отмечает в этой связи Н.В. Варламова, "предметная совместимость теории права и государства (как учения о социальных формах организации и защиты свободы) предполагает правовое осмысление государства не только на философском (сущностном, общепонятийном), но и на институциональном уровне. Сегодня же институционально государство, как правило, изучается строго по Г. Кельзену, в рамках его легистского понимания, исходя из того, что написано о нем в конституции и законах. Правовая интерпретация государства предполагает рассмотрение его как системы институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека:" // См.: Варламова Н.В. Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости правовой теории // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки. - СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2006. С. 230.

*(4) Нерсесянц В.С. Философия права. - М., 2006. С. 54.

*(5) См.: Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. - М., 2003. С. 10-27.

*(6) Данный термин используется в антропологии для обозначения дополитической (доклассовой) властной организации. Но и здесь он, по мнению некоторых специалистов, не совсем адекватен сути выражаемых им явлений и ведет к терминологической накладке. Ведь и раннеклассовое политическое сообщество, как справедливо отмечают Х.М. Думанов и А.И. Першиц, тоже было властным, т.е. потестарным, "поэтому властно-силовое начало не может служить водоразделом между политическим и дополитическим типами социальной организации // См.: Думанов Х.М., Першиц А.И. К уточнению понятия "обычное право" // Государство и право. 2005. N 3. С. 77.

*(7) Нерсесянц В.С. Философия права. С. 20.

*(8) В римском праве эта мысль выражена формулой: J"us non ex regula sumatur sed ex jure, quod est, regula fiat".

*(9) См.: Лапаева В.В. Типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. N 4.

*(10) Термин "позитивное право" появляется в римской юриспруденции во времена Цицерона и окончательно утверждается в средневековой юриспруденции. Таким образом, ключевое для позитивистской философии понятие позитивного было применительно к своей предметной сфере исследований разработано в самой юриспруденции, а не заимствовано из недавно возникшей позитивной философии. Скорее наоборот - основатель позитивистской философии О. Конт воспользовался понятием, широко используемым в юриспруденции в течение всей многовековой истории ее развития.

*(11) Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. - М., 1999. С. 151.

*(12) Четвернин В.А. Указ. соч. С. 29.

*(13) "Нельзя сказать, как это часто делается, - писал Г.Кельзен, - что право не только представляет собой норму (или приказание), но что оно также составляет или выражает некую ценность (подобное утверждение имеет смысл только при допущении абсолютной божественной ценности). Ведь право составляеьт ценность как раз потому, что оно есть норма". Таким образом, Г. Кельзен говорит лишь об инструменталистской ценности (точнее - полезности) права как инструмента управления (приказа) в руках носителя власти. См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве. - М., 1987. С. 93.

*(14) Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. - М., 1999. С. 497.

*(15) Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. - СПб., 2004. С. 326.

*(16) Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. - М., 1994. С. 94.

*(17) Нерсеянц В.С. Философия права. С. 547.

*(18) Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. - М., 1988. С. 8.

*(19) Гоббс. Т. Левиафан. - М., 1936. С.214.

*(20) Подробнее см.: Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений: Учебник. - М., 2005. С. 278.

*(21) Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 14.

*(22) Там же. С. 156.

*(23) Нересянц В.С. История политических и правовых учений. С. 577.

*(24) Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 158.

*(25) Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений. С. 624.

*(26) Давид Р. Основные правовые системы современности. - М., 1967. С. 87.

*(27) См.: Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. - М., 1978. С. 7-11; Русская философия права // Под ред. В.П. Сальникова. - СПб., 1997. С. 187.

*(28) Шершеневич Ф.Г. Общая теория права. - М., 1911. Т. 1. С. 282.

*(29) Там же. С.300.

*(30) См.: Нерсеяснц В.С. Концепция общего блага в постсоцилистической России // Российское правосудие. 2006. N 4.

*(31) Шершеневич Г.Ф. Социология. - М., 1910. С. 105.

*(32) Там же. С. 135.

*(33) Основные задачи науки советского права: материалы 1-го Совещания научных работников права. 16-19 июля 1938 г. - М., 1938. С. 37.

*(34) Для советской теории права характерным было представление о том, что "цели, которым служит право, не являются правовыми. Юридические цели - всегда лишь одно из самых низших звеньев в той цепи непосредственных целей, которым служат данные нормы и институты". См.: Эффективность правовых норм / Отв. ред. В.И. Никитинский, В.В. Глазырин. - М., 1980. С. 37.

*(35) "Многие марксисты, - писал Г. Берман, - рассматривают право изолированно от экономического базиса. Невзирая на почтение к основному марксистскому постулату, что право есть отражение экономических классовых интересов, под этой "шапкой" исследуются не способы, какими право действует в социальной и экономической жизни, а способы, которыми оно демонстрирует свой идеологический характер". См.: Берман Г. Указ соч. С. 520.

*(36) Маркс К., Энгельс Ф. Соч., 2-е изд. Т.4. С.443.

*(37) Эта формула "Манифеста Коммунистической партии", которая оказалась столь удобной для апологетов советского легизма, на самом деле заключала в себе не дефиницию права, пригодную для правовой доктрины, а полемически заостренное высказывание, направленное против господствующих в юридической науке представлений о надклассовой природе права как выразителя общей воли и всеобщих интересов.

*(38) Именно этим, судя по всему, можно объяснить тот факт, что после утверждения в отечественном правоведении провозглашенного А.Я. Вышинским легистского правопонимания в советской юридической было очень мало работ, посвященных анализу права в "Капитале" К. Маркса.

*(39) Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. - М., 2004. С. 37.

*(40) См.: Байтин М.И. Сущность права. - М., 2005. С. 46.

*(41) Хронологически первой работой такого рода стала статья В.С. Нерсесянца "Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема" в сборнике "Вопросы философии права" / Под ред. Д.А. Керимова. - М., 1973. Дискуссии тех лет отражены в материалах Круглого стола, проведенного журналом "Советское государство и право" в 1979 г. / Советское государство и право. 1979. N 7, 8. Последующие дискуссии по этой теме см.: Графский В.Г. Основные концепции права и государства в современной России. По материалам Круглого стола в Центре теории и истории государства и права ИГП РАН // Государство и право. 2003. N 5. С. 5-33.

*(42) Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 33.

*(43) Современные концепции правопонимания. Материалы "круглого стола".- СПб., 2005. С. 91.

*(44) Байтин М.И. Указ. соч. С. 60.

*(45) Там же. С. 64, 65.

*(46) Проблемы теории государства и права // Под ред. С.С. Алексеева.- М., 1987. С. 171.

*(47) Алексеев С.С. Философии права. - М., 1997. С. 6.

*(48) "Естественное право, - пишет он, - является правом лишь в широком значении, т.е. в значении социально оправданной свободы (возможности) определенного поведения. Для того чтобы стать регулирующим фактором, требования и прообразы норм, образующие естественное право должны воплотиться в конкретизированных нормативных положениях. Оно выступает в качестве известного базисного основания позитивного права, его своего рода предосновы..." // См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 27.

*(49) Там же.

*(50) Там же. С. 26.

*(51) Там же. С. 29.

*(52) Некоторые примеры подобного рода приводит, в частности, Н.В. Варламова. Указ. соч. С. 269-300.

*(53) Нерсесянц В.С. Общая теория права. - М., 2004. С. 382.

*(54) Там же. С. 386.

*(55) Варламова Н.В. Указ. соч. С. 269. Кстати, в качестве эпиграфа к своей работе она приводит следующее выразительное высказывание Ф. Бэкона: "Все те, кто писал по правовым вопросам, рассматривали их либо с философской, либо c юридической точки зрения. Философы говорят много прекрасных, но весьма далеких от практической пользы вещей. Юристы же, подчиняясь требованиям законов своей страны, а также римского или канонического права, не могут высказать независимого свободного мнения, а говорят так, как будто они закованы в кандалы" (там же).

*(56) Villey М. Philosophie du Droit. Vol. 1. P. 6. Цит. по: Кравцов Н.А. Философия права Милеля Вилле. - Ростов-на-Дону, 2005. С. 29.

*(57) Варламова Н.В. Указ. соч. С. 269-300.