Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 05АП-5814/11

г. Владивосток

Дело

15 сентября 2011 г.

N А51-8351/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 13 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 сентября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.В. Алфёровой

судей О.Ю. Еремеевой, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

от ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока: Мандругин А.В. по доверенности от 17.01.2011 сроком действия 1 год, удостоверение;

Северюхин К.А. по доверенности от 05.04.2011 сроком действия 1 год, удостоверение;

ООО "Паритет" - извещено, представителя не направило;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока

апелляционное производство N 05АП-5814/2011

на решение от 04.08.2011

судьи Л.А. Куделинской по делу N А51-8351/2011 Арбитражного суда Приморского края по заявлению ООО "Паритет" (ОГРН 1022500618139) к ИФНС по Фрунзенскому району г.Владивостока (ОГРН 1042504383228) об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Паритет" (далее "заявитель", "общество", "ООО "Паритет") обратилось в арбитражный суд к инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее "административный орган", "инспекция") с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 05.05.2011 N 15/211 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражный суд Приморского края от 04.08.2011 заявленное требование удовлетворено, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с нарушением норм материального права. Заявитель жалобы считает привлечение общества к административной ответственности правомерным, полагая доказанным событие административного правонарушения. Не согласен с выводом суда о проведении налоговой инспекции осмотра платежного терминала с нарушением требований ст. 27.8 КоАП РФ.

ООО "Паритет" отзыв на апелляционную жалобу не представило, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, явку своего представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не обеспечило. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие заявителя по имеющимся в деле документам.

Представитель налоговой инспекции доводы жалобы поддержал, просил решение отменить.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав пояснения представителя ответчика, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению.

Из материалов дела установлено следующее.

21.03.2011 административным органом на основании поручения N 15/256 от 21.03.2011 была проведена проверка соблюдения обществом положений Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее "Федеральный закон N 54-ФЗ") и Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее "Федеральный закон N 103-ФЗ").

В ходе осмотра терминала N 1937180 для приема денежных средств за услуги сотовой и иной связи, принадлежащего ООО "Паритет", установленного в холле здания, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Комсомольская, 13 инспекцией установлен факт осуществления наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, зарегистрированной в налоговых органах. По результатам проверки составлен акт N 015943 от 21.03.2011.

По факту выявленного правонарушения инспекцией составлен протокол от 21.04.2011 N 000129 об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого административным органом вынесено постановление от 05.05.2011 N 15/211 по делу об административном правонарушении.

Данным постановлением ООО "Паритет" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее "КоАП РФ"), и подвергнуто наказанию в виде административного штрафа в размере 40000 рублей.

Не согласившись с вынесенным административным органом постановлением от 05.05.2011 N 15/211 по делу об административном правонарушении, общество обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности в действиях общества события вменяемого правонарушения, выразившегося в неприменении контрольно-кассовой техники при оказании услуг с использованием платежного терминала.

Данный вывод суда первой инстанции соответствует установленным по делу обстоятельствам и сделан с правильным применением норм права.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно положениям п. 2 ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны, в том числе, использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом.

В соответствии с ч. 12 ст. 4 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Частью 1 ст. 6 названного Закона установлено, что платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

Неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники влечет административную ответственность на основании ч. 2 ст. 14.5 КоАП Российской Федерации.

На основании гл. 15, 16 Налогового кодекса РФ налоговый орган обязан соблюдать требования, установленные названным кодексом при осуществлении производства по делу о привлечении к административной ответственности.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ, ч. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В качестве доказательств совершенного обществом правонарушения административным органом представлены: акт проверки от 21.03.2011 N 015943 с приложением кассового чека N 4500 от 21.03.2011.

Вместе с тем, указанные доказательства не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях (бездействии) общества события вменяемого административного правонарушения в силу следующего.

Так, осмотр терминала N 1937180, принадлежащего ООО "Паритет", в порядке, установленном статьей 27.8 КоАП РФ, с участием представителя общества и двух понятых не производился, протокол осмотра не составлялся, с поручением от 21.03.2011 N 15/256 общество не было ознакомлено.

Суд первой инстанции верно указал, что указанное в поручении от 21.03.2011 N 15/256 извещение представителя общества по телефону 608925, не может быть принято как надлежащие извещение, поскольку извещение по телефону должно быть оформлено телефонограммой.

Ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил доказательств надлежащего извещения общества о месте и времени проведения проверки.

Кроме того, в указанном поручении не отражено ни наименование объекта проверки, ни место нахождения объекта проверки.

В свою очередь элементами события административного правонарушения признаются место, время, способ и другие обстоятельства совершения правонарушения.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что представленный административным органом в подтверждение события вменяемого обществу правонарушения акт проверки от 21.03.2011 N 015943 не может быть принят судом в качестве допустимого доказательства наличия события административного правонарушения, и не позволяет рассматривать его в качестве протокола осмотра в порядке статьи 27.8 КоАП РФ, ввиду отсутствия в нем сведений о составлении его в присутствии понятых и законного представителя общества.

Протокол об административном правонарушении от 31.03.2011 N 000126, как основанный на недопустимых доказательствах, также не является надлежащим доказательством факта совершения обществом административного правонарушения.

Оценив представленный кассовый чек N 4500 от 21.03.2011 о внесении платежа в сумме 100 рублей на телефонный номер 89025562967, суд первой инстанции верно отметил, что указанный чек не имеет доказательственной силы, поскольку административный орган не представил суду доказательств законного получения данного чека. При этом объяснительная Данилова С.С. от 21.03.2011 об оплате услуги сотовой связи на телефон 9025562967 в сумме 100 рублей через платежный терминал N 1937180 суд апелляционной инстанции также не признает доказательством законного получения кассового чека N 4500 от 21.03.2011, поскольку указанное лицо не является участником производства по административному делу.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием дл отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Допущенные административным органом нарушения в ходе производства по делу об административном правонарушении являются существенными и невосполнимы при рассмотрении дела в суде.

В соответствии с п. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Проверив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к правильному выводу о том, что выводы налогового органа о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения основаны не недопустимых доказательствах, полученных с нарушением закона, в связи с чем, привлечение общества к административной ответственности по результатам проверки, проведенной с нарушением закона, нельзя признать правомерным.

Таким образом, у суда было достаточно оснований для удовлетворения требований общества и признания незаконным постановления налогового органа от 05.05.2011 N 15/211 о привлечении к административной ответственности.

Убедительных доводов, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.08.2011 по делу N А51-8351/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящее постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Алфёрова

Судьи

О.Ю. Еремеева А. В. Пяткова