Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2011 г. N 14АП-5240/11

г. Вологда

12 сентября 2011 г.

Дело N А05-1685/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Виноградовой Т.В., судей Пестеревой О.Ю. и Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Конан" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 29 апреля 2011 года по делу N А05-1685/2011 (судья Пигурнова Н.И.),

установил

прокурор Ломоносовского района г. Архангельска (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Конан" (ОГРН 1082907001242, Архангельская область, г. Шенкурск; далее - Общество, ООО "Конан") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 29 апреля 2011 года требования удовлетворены. ООО "Конан" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией игровых автоматов в количестве 32 единиц.

Общество в апелляционной жалобе просит решение суда отменить и производство по делу прекратить. В обоснование жалобы ссылается на отсутствие в его действиях состава вменяемого ему правонарушения.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 01 февраля 2011 года во исполнение требования прокурора Ломоносовского района г. Архангельска от 26.01.2011 N 7-09-2011, выданного в связи с поступлением задания прокуратуры Архангельской области совместно сотрудниками органов внутренних дел и прокуратуры проведена проверка соблюдения ООО "Конан" законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в лотерейном клубе "24 часа", расположенном по адресу: г. Архангельск, ул. Никитова, д. 7 .

В ходе проверки установлено, что Обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол проверочной закупки от 01.02.2011, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий находящихся там вещей и документов от 01.02.2011. Электронное оборудование в количестве 32 штук в присутствии понятых изъято и находится по адресу: г. Архангельск, Кузнечихинский промузел, строение 3.

По факту выявленного нарушения Прокурором 24.02.2011 вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки в силу статьи 23.1 указанного Кодекса переданы в арбитражный суд для привлечения Общества к административной ответственности.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.

На основании пункта 1 статьи 4 названного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В силу пункта 5 статьи 4 Закона N 244-ФЗ и части 1 статьи 6 этого же Закона организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно частям 1, 2, 3 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области (часть 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ).

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Материалами дела (протоколом проверочной закупки от 01.02.2011, протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий находящихся там вещей и документов от 01.02.2011, объяснениями посетителей клуба, постановлением о возбуждении производства об административном правонарушении от 24.02.2011) подтверждается факт осуществления ООО "Конан" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов.

По мнению Общества, им оказывается не азартная игра, а проводится стимулирующая лотерея.

Согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью "Лотто-Оранж" (далее - ООО "Лотто-Оранж") включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 стимулирующую лотерею "Поиграй с Оранж!".

На основании договоров от 10.12.2010 N ДАО/1/12/10 ООО "Лотто-Оранж" передало обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация ЮВЕ" право на проведение стимулирующей лотереи "Поиграй с Оранж!" и электронное оборудование, а последнее, действующее от имени организатора лотереи, в соответствии с договором от 01.01.2011 N ЛО/3-11 наделило до 31.12.2011 данным правом ООО "Конан", передав в силу договора от 01.01.2011 N Т/3-11 карты активизации, скретч-карты, электронное оборудование.

Из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО "Лотто-Оранж", за счет которого формируется призовой фонд лотереи. Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо приобрести товар (услугу), получить от представителя организатора лотереи определенное количество скрэтч-карт, стереть защитный слой скрытых на скрэтч-картах надписей с указанием номинала выигрыша и пустых полей, определив тем самым размер выигрыша либо проигрыша.

В то же время, из раздела пункта 3 раздела "Организация работы администратора" должностной инструкции оператора развлекательного зала ООО "Конан", пояснений представителей ответчика, данных в ходе судебного разбирательства суда первой инстанции, полученных в ходе проверки объяснений руководителя обособленных подразделений Общества Хованских Кристины Александровны и администратора клуба ООО "Конан" Костюк Елены Валентиновны и показаний свидетелей, допрошенных в ходе судебного разбирательства суда первой инстанции, следует, что скретч-карты стимулирующей лотереи выдавались посетителям клуба Общества только после приобретения посетителями карт активации для игры на электронном оборудовании, то есть после внесения определённой платы, что не соответствует понятию стимулирующей лотереи, данному в подпункте 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что продаваемые посетителям карты активации по существу представляют собой билеты различной стоимости, то есть ставку для игры на электронном оборудовании; карты активации после их приобретения погашаются (надрываются) администратором, тогда как электронное оборудование активируется не картой активации, а администратором Общества, который выставляет посетителю баллы (очки) для игры в зависимости от цены карты активации, то есть, в зависимости от внесённой посетителем ставки.

Согласно полученным в ходе проверки объяснениям руководителя обособленных подразделений Общества Хованских К.А. и администратора клуба ООО "Конан" Костюк Е.В., при игре на электронном оборудовании баллы (очки) игрока то уменьшаются, то увеличиваются, то есть определяются случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников, что соответствует понятию игрового автомата, данному в статье 4 Закона N 244-ФЗ.

Довод подателя жалобы о том, что в данном случае отсутствует материальный выигрыш, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку выигрыш в виде увеличившихся баллов в любом случае относится к материальным выигрышам, так как предоставляет игроку право играть на электронном оборудовании дополнительное количество времени, без внесения дополнительной платы.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что из определения азартной игры, данного в пункте 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, не следует, что ее обязательным признаком является материальный выигрыш.

Из показаний свидетелей Костюк Е.В., Титовой Н.С. (бывшие работники Общества) следует, что они выдавали посетителям от 3 до 15 скретч-карт на своё усмотрение, выигрыш на скретч-карте не зависел от цвета карты; выигрышные скретч-карты посетитель сдавал, на них составлялись ведомости, в которых посетители расписывались за выигрыш (ордера).

Согласно показаниям свидетелей Костылевы А.А., Чистякова В.А. (посетители клуба) выигрышные скретч-карты выпадали крайне редко; Чистяков В.А. пояснил, что скретч-карты ему не выдавались, он выбирал их сам; Костылев А.А. пояснил, что скретч-карты ему выдавались, он не выбирал их сам, выигрывал два раза за месяц - январь 2011 года, в том числе выигрышем были спички, ручка, при этом скретч-карту не возвращал, за выигрыш нигде не расписывался и не знал, что должен расписываться; на уточняющий вопрос представителя ответчика пояснил, что не помнит, чтобы расписывался за выигрыш.

На переданных Обществом в суд различного цвета скретч-картах, после снятия представителями отвечтика защитного слоя, обнаружены в основном записи с выигрышами от 50 до 5000 рублей, а также мягкая игрушка и спички; так, из 32 скретч-карт, безвыигрышными оказались только три карты из числа карт зелёного цвета, на которых содержалась запись "0 рублей". Объясняя это обстоятельство, представители ответчика сослались на то, что попросили организатора лотереи - ООО "Лотто-Оранж" представить в суд в основном выигрышные скретч-карты.

При таких обстоятельствах как правомерно указано судом первой инстанции нельзя исключить то, что по договорённости между сторонами скретч-карты определённого цвета также могут содержать скрытые надписи о выигрышах любого размера.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что проводимая Обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств в размере, эквивалентном количеству баллов, вводимых в автомат; предшествующая игре продажа полиграфического товара не производится; приём заявок на участие в лотерее от посетителей представителем организатора лотереи не осуществляется; тиражная комиссия не создается; количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате; призовой фонд формируется за счет средств, вносимых игроками.

Ссылка Общества на то, что им осуществлялся прокат электронного оборудования в соответствии с публичной офертой правомерно отклонена Арбитражным судом Архангельской области.

На основании статьи 626 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование. Имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 627 ГК РФ договор проката заключается в письменной форме.

В соответствии со статьей 630 Кодекса арендная плата по договору проката устанавливается в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно.

Следовательно, существенными условиями договора проката является временная возмездная передача имущества во владение и пользование, оформленная в письменной форме.

Из материалов дела следует, что письменный договор об использовании электронного оборудования для потребительских целей между посетителями клуба и Обществом не заключался; посетители клуба не подписывали никаких документов при покупке карт активации.

Ответчиком в суд представлен документ, поименованный как публичная оферта от 01 января 2011 года. Согласно пояснениям представителя ООО "Конан" наименование "Публичная оферта" этому документу дано для представления его в арбитражный суд, тогда как фактически это выписка из правил пользования электронным оборудованием.

Между тем, в протоколе осмотра лотерейного клуба от 01 февраля 2011 года в числе информации, расположенной на стене клуба, имеются правила торговли, однако, не перечислена информация, имеющая отношение к правилам пользования электронным оборудованием.

Согласно имеющейся в материалах дела фотографии, объявления ООО "Конан" о том, что программно-развлекательный комплекс (видеоигра) не является игровым автоматом азартных игр. Во втором абзаце этого объявления указано, что пользователь развлекательного комплекса перед использованием должен ознакомиться с Правилами, которые находятся на информационном стенде заведения. Без ознакомления и согласия с Правилами использование данного развлекательного комплекса конечным потребителем запрещено.

Судом установлено и ответчиком не опровергнуто, что сотрудники Общества не контролировали, ознакомлен ли фактически посетитель клуба с упомянутыми правилами, к игре посетители допускались сразу после приобретения карт активации, включения администратором клуба электронного оборудования и установкой количества баллов, соответствующего внесённой плате.

Из вышеназванных объяснений посетителей клуба также не следует, что им разъяснялись правила проката оборудования, выдавались кассовые чеки.

В имеющейся в деле карте активации (лист дела 41) содержится следующая информация: "ООО Лото-Оранж", "Поиграй с Оранж", а также указан номинал 100 руб. Каких-либо сведений об условиях проката оборудования, о времени, предоставляемом оборудовании в прокат, сумме оплаты не имеется.

С учетом таких обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу о том, что отношения, возникающие между Обществом и его посетителями, не подпадают под действие положений главы 34 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ответчика состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ и привлек его к ответственности в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией у него игровых автоматов в количестве 32 единиц.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Так как в рассматриваемом случае Общество привлечено к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно конфисковал изъятые в ходе проверки по протоколу от 01.02.2011 игровые автоматы.

Материалами дела подтверждается использование изъятого в ходе проверки оборудования в противоправной деятельности. Нормы КоАП РФ не устанавливают правила о том, что конфискация может применяться только в отношении предметов правонарушения, являющихся собственностью виновного лица. Указанные выводы согласуются с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 14.05.1999 N 8-П и определении от 27.11.2001 N 202-О.

Каких-либо существенных нарушений процедуры привлечения лица к административной ответственности, влекущих безусловную отмену решения суда, не установлено.

При назначении наказания учтены обстоятельства дела, характер совершенного ООО "Конан" административного правонарушения. Наказание назначено в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Оснований для отмены решения суда не имеется. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 29 апреля 2011 года по делу N А05-1685/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Конан" - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.В. Виноградова

Судьи

О.Ю. Пестерева О.А. Тарасова