Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2011 г. N 09АП-18363/11

г. Москва

Дело N А40-12125/11-146-118

13 сентября 2011 г.

N 09АП-18363/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей: Свиридова В.А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2011

по делу N А40-12125/11-146-118, принятое судьей Ласкиным Л.В.,

по заявлению ОАО "Мариэнергосбыт" (ИНН 1215099739, 424019, Республика Марий Эл, г.Йошкар-Ола, ул. Иывана Кырли, дом 21 )

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения

третьи лица: 1) Республиканская служба по тарифам Республики Марий Эл,

2) Федеральная служба по тарифам, 3) ОАО "АТС", 4) НП "Совет Рынка"

при участии: от заявителя: Родин Е. О. подов, от 11.01.2011

от ответчика: Корнеев О.С. по дов. от 12.05.2011,

Огневская Д.В. по дов. от 01.03.2011

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) Михеев И.Р. по дов. от 11.05.2011

3-4) не явились; извещены

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Мариэнергосбыт" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 21.12.2010 и предписания от 21.12.2010 по делу N 1 10/123-10 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлены факты нарушения заявителем части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившиеся в нарушении со стороны ОАО "Мариэнергосбыт" установленного нормативно-правовыми актами порядка ценообразования на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) при расчетах потребителями в 2010 году.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2011 заявленные требования удовлетворены. При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование этого указывается, что заявитель, занимающий доминирующее положение на рынке купли-продажи электрической энергии допустил нарушение установленного порядка ценообразования на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) при расчетах потребителями в 2010 году.

По мнению антимонопольного органа, в нарушение пункта 109 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии, для расчета предельных уровней нерегулируемых (свободных) цен ОАО "Мариэнергосбыт" самостоятельно определяло размер платы за услуги по передаче, сбытовой надбавки гарантирующего поставщика, инфраструктурных платежей, который подлежит государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемой ситуации, по мнению ФАС России, нельзя признать правомерным использование хозяйствующим субъектом сведений, содержащихся в информационном сообщении и отличных по своему содержанию от сведений, закрепленных в установленном ненормативном акте компетентным органом власти (Приказ РСТ N 62)".

Суд рассмотрел дело в отсутствии третьих лиц - Республиканская служба по тарифам Республики Марий Эл, ОАО "АТС", НП "Совет Рынка", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя и Федеральной службы по тарифам поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Из материалов дела усматривается, что ФАС России в ходе осуществления мониторинга свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию, поставляемую потребителям открытым акционерным обществом "Мариэнергосбыт" (далее - ОАО "Мариэнергосбыт"), обнаружены признаки нарушения подпункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По признакам нарушения подпункта 10 части 1 статьи 10 закона о защите конкуренции ФАС РФ в отношении ОАО "Мариэнергосбыт" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/123-10.

В ходе рассмотрения дела N 1 10/99-08 ФАС России установил следующее.

На заседании 08.12.2010 Комиссия ФАС России пришла к выводу о наличии в действиях ОАО "Мариэнергосбыт" нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем совершения действий, выразившихся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и манипулировании ценами на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) при расчетах с потребителями в 2010 году.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с заявлением.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункты 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о конкуренции, и, в частности, определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Антимонопольная служба в оспариваемом решении и апелляционной жалобе обосновывает факт доминирования ОАО "Мариэнергосбыт" тем, что Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% (далее - Реестр).

Вместе с тем, суд первой инстанции, поддерживая правовую позицию заявителя, правомерно указал, что в соответствии с приказами Марийского УФАС России от 30.06.2005 N 46, от 07.12.2007 N 101, от 08.06.2009 N 55 ОАО "Мариэнергосбыт" включено в Реестр по продуктовым границам купля-продажа электроэнергии, между тем предметом рассмотрения ФАС России по делу N 1 10/123-10 является нарушение установленного нормативно правовыми актами порядка ценообразования и манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность), т.е. в границах иного товарного рынка - по продуктовым границам поставка электроэнергии потребителям по свободным ценам.

Поставка электроэнергии по нерегулируемым ценам может осуществляться только в пользу потребителей, не отнесенных к группе население и приравненным к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группам, поскольку законодательно определено, что поставка электроэнергии для данных групп потребителей может осуществляться только по регулируемым ценам (п. 108 ПФРР).

В соответствии с пунктом 3.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС РФ N 220, разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей. Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно.

Таким образом, принимая во внимание вышеуказанную норму, а также то, что основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж, то анализ рынков энергоснабжения промышленных потребителей и населения как единого рынка не может дать объективных результатов, необходимых для квалификации действий ОАО "Мариэнергосбыт" как злоупотребление доминирующим положением на рынке поставки электроэнергии по свободным ценам.

Что касается признания оспариваемым решением антимонопольного органа заявителя виновным в нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем совершения действий, выразившихся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и манипулировании ценами на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) при расчетах с потребителями в 2010 году, то суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

Как следует из обстоятельств дела, ОАО "Мариэнергосбыт", для определения предельного уровня свободной (нерегулируемой) цены для прочих потребителей использует разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного приказом РСТ N 62 в отношении прочих потребителей, и величины средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, указанной в информационном сообщении Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл, опубликованном в газете "Марийская правда" от 05.02.2010. Полученную разность ОАО "Мариэнергосбыт" суммирует со средневзвешенной свободной (нерегулируемой) ценой на электрическую энергию (мощность), публикуемой на официальном сайте в сети "Интернет" ОАО "АТС" (www.atsenergo.ru).

При этом величина средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, указанной в информационном сообщении Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл, опубликованном в газете "Марийская правда" от 05.02.2010 составляет 1,15767 руб/кВтч, а средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на электрическую энергию (мощность) для прочих потребителей по од поставочному тарифу, дифференцированному по числу часов использования заявленной мощности, указанная в приказе РСТ N 62, составляет 1,5368 руб/кВтч.

По мнению антимонопольного органа, в нарушение пункта 109 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии, для расчета предельных уровней нерегулируемых (свободных) цен ОАО "Мариэнергосбыт" самостоятельно определяло размер платы за услуги по передаче, сбытовой надбавки гарантирующего поставщика, инфраструктурных платежей, который подлежит государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемой ситуации, по мнению ФАС России, нельзя признать правомерным использование хозяйствующим субъектом сведений, содержащихся в информационном сообщении и отличных по своему содержанию от сведений, закрепленных в установленном ненормативном акте компетентным органом власти (Приказ РСТ N 62)".

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает данные выводы ошибочными, исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии со ст.ст. 2, 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в срок, определяемый Правительством Российской Федерации, устанавливают тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в том числе населению, в рамках предельных уровней тарифов, устанавливаемых Федеральной службой по тарифам,

Пунктом 57 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 г. N 109 установлено, что регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, представляют собой сумму следующих составляющих; средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии (мощности), производимой и (или) приобретаемой гарантирующим поставщиком, энергоснабжающей организацией, энергосбытовой организацией, к числу потребителей которой относится население, на оптовом и розничном рынках по регулируемым тарифам (ценам). Затраты гарантирующих поставщиков, энергосбытовых организаций, энергоснабжающих организаций на приобретение электрической энергии включают расходы, связанные с оплатой мощности на оптовом рынке; сумма тарифов на услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей и размер платы за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подлежит государственному регулированию, за исключением услуг по передаче электрической энергии; сбытовая надбавка гарантирующего поставщика; стоимость услуг по передаче единицы электрической энергии (мощности) - в случае, если электрическая энергия (мощность) поставляется на основании договора энергоснабжения.

ФСТ России приказом от 06.08.2004 N 20-э/25 в соответствии с Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правилами государственного регулирования и применения тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 были разработаны Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (далее - Методические указания).

Указанные Методические указания предназначены для использования регулирующими органами (федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов), органами местного самоуправления, регулируемыми организациями для расчета методом экономически обоснованных расходов уровней регулируемых тарифов и цен на розничном (потребительском) рынке электрической энергии (мощности) и тепловой энергии (мощности).

В соответствии с п. 63 Методических указаний, процедура расчета тарифов на электрическую энергию предусматривает двухставочные тарифы (на принципах раздельного учета затрат между электрической энергией и мощностью) в качестве базы для расчета тарифов на электроэнергию для всех групп потребителей (как для потребителей, применяющих двухставочные тарифы, так и для потребителей, применяющих одноставочные и зонные тарифы).

Пунктом 63.1 Методических указаний установлено, что средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии и расчетной мощности, применяемая при расчете двухставочного тарифа на электрическую энергию и мощность, определяется отдельно для каждого ГП (ЭСО, ЭСК) в виде следующих 2 ставок: Ставка средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии (за 1 МВт-ч); Ставка средневзвешенной стоимости единицы электрической расчетной мощности.

В соответствии с п. 64 Методических указаний одноставочный тариф для конечных потребителей представляет собой сумму следующих слагаемых: средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии (мощности), состоящая из одной ставки, которая дифференцируются в зависимости от числа часов использования потребителями электрической мощности; стоимость услуг по передаче единицы электрической энергии (мощности) - единый (котловой) тариф, который дифференцируется по уровням напряжения, определяемый в соответствии с п. 51 настоящих Методических указаний, но не дифференцируются в зависимости от режима использования потребителями электрической мощности; сбытовая надбавка гарантирующего поставщика; услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей и размер платы за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подлежит государственному регулированию.

Средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии и мощности, применяемая при расчете одноставочного тарифа на электрическую энергию, определяется отдельно для каждого ГП (ЭСО, ЭСК) в виде ставок за электрическую энергию (мощность), дифференцированных в зависимости от числа часов использования потребителями электрической мощности.

Орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации уполномоченный в области государственного регулирования тарифов для расчета средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии и мощности при установлении двухставочных и одноставочных тарифов, обязан руководствоваться положениями п.п. 63, 63.1, 64 Методических указаний.

В соответствии с п. 109 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. N 530 (далее - Правила розничных рынков) предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей.

В целях расчета предельных уровней нерегулируемых цен в качестве размера платы за услуги и сбытовой надбавки организации, поставляющей электрическую энергию (мощность) для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, используется разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного в отношении соответствующей группы потребителей в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, и средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии с учетом мощности на оптовом рынке и у производителей (поставщиков) электрической энергии на розничном рынке, если эта разность положительная.

При этом опубликованная органом исполнительной власти уполномоченным в области государственного регулирования тарифов Республики Марий Эл - Республиканской службой по тарифам Республики Марий Эл (далее - РСТ Марий Эл) средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии и мощности, применяемая при расчете одноставочного тарифа на электрическую энергию, в размере 1157,67 руб./МВтчас, соответствует п. 64 Методических указаний.

Ввиду изложенных обстоятельств, довод антимонопольного органа о том, что ОАО "Мариэнергосбыт" в нарушение пункта 109 Правил розничных рынков, для расчета предельных уровней нерегулируемых (свободных) цен самостоятельно определяло размер платы за услуги по передаче, сбытовой надбавки гарантирующего поставщика, инфраструктурных платежей, который подлежит государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, несостоятелен.

Алгоритм расчета, применяемый ОАО "Мариэнергосбыт" при проведении взаиморасчетов с потребителями в 2010 году соответствует положениям пункта 109 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии, вопреки доводам антимонопольной службы об обратном.

В соответствии с п. 23 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - Правила государственного регулирования тарифов), решение органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов об установлении тарифов и (или) их предельных уровней публикуется в установленном порядке.

Одновременно с публикацией решения об установлении тарифов регулирующий орган публикует следующую информацию: величина средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, учтенная при установлении этих тарифов, - при установлении одноставочных тарифов; величина средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии и единицы мощности на оптовом и розничном рынках, учтенная соответственно при установлении ставки за 1 киловатт-час электрической энергии и ставки за 1 киловатт мощности, - при установлении двухставочных тарифов.

В этой связи РСТ Марий Эл, во исполнение п. 23 Правил государственного регулирования тарифов, в газете "Марийская правда" от 05.02.2010 опубликована соответствующая информация о величине средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках.

Данные, содержащиеся в указанной информации РСТ Марий Эл, предназначены для информирования гарантирующего поставщика и потребителей электрической энергии о том, какой размер средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии и мощности следует использовать для расчета предельных уровней нерегулируемых цен электрической энергии и мощности на розничных рынках.

Письмом от 08.11.10 N ЕП-8908/13 Федеральная служба по тарифам подтвердила правомерность применения ОАО "Мариэнергосбыт" средневзвешенной нерегулируемой цены в размере 1157,67 руб./МВт час при взаиморасчетах на розничном рынке.

В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу о том, что у ФАС России отсутствовали основания для признания заявителя виновным в нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем совершения действий, выразившихся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и манипулировании ценами на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) при расчетах с потребителями в 2010 году, в связи с чем оспариваемое решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание, являются незаконными.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным.

Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя не влияют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основанием для отмены вынесенного судебного акта, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2011 по делу N А40-12125/11-146-118 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов И.Б. Цымбаренко