Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2011 г. N 07АП-6549/11

г. Томск

Дело N 07АП-6549/11

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2011.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2011

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей Т.А. Кулеш,

судей Л.И. Ждановой

М.Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания О.Г. Яцкевич, с использованием средств аудиозаписи,

при участии:

от заявителя: без участия, извещен,

от административного органа:

от УФНС по Новосибирской области - Романькова К.В. - доверенность N 16 от 25.04.2011,

от ИФНС по Дзержинскому району г. Новосибирска - Ширшов С.С. - доверенность N 6 от 11.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы УФНС России по Новосибирской области и ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска на решение Арбитражный суд Новосибирской области от 27.06.2011 по делу N А45-6224/2011 (судья Г. М. Емельянова)

по заявлению ООО "Новосибирский Торговый Дом С Текстиль"(ОГРН 1085401005997, ИНН 5401306490) к ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска, УФНС России по Новосибирской области о признании незаконным постановления о назначении административного наказания от 17.03.2011 N 18-28 и решения от 04.04.2011 N 163,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Новосибирский Торговый Дом С Текстиль" (ОГРН 1085401005997) (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска (далее - административный орган, Инспекция) о назначении административного наказания от 17.03.2011 N 18-28, а также решение Управления федеральной налоговой службы по Новосибирской области (далее - Управление) N 163 от 04.04.2011 об оставлении постановления N 18-28 от 17.03.2011 без изменения.

Решением арбитражного суда от 27.06.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция и Управление обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Управление в жалобе указывает на непроведение сотрудниками административного органа проверочной закупки и на доказанность события административного правонарушения.

В обоснование жалобы Инспекция указывает, что проверочная закупка не проводилась; представленные в материалы дела доказательства подтверждают совершение Обществом административного правонарушения; необоснованно взысканы судебные расходы.

В отзыве на апелляционные жалобы Общество не согласно с доводами Управления и Инспекции, считает решение суда не подлежащим отмене.

В судебном заседании представители Управления и Инспекции настаивали на удовлетворении апелляционных жалоб.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

Суд апелляционной инстанции считает возможным в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотреть настоящее дело в отсутствие указанного лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав представителей апеллянтов, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

02.03.2011 при проверке исполнения Федерального закона 54-ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов или расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) Инспекцией установлен факт продажи менеджером склада Борисенковой И. В. первому покупателю - набора полотенец, салфеток, скатерти на сумму 460 рублей, второму покупателю - набора полотенец, салфеток, скатерти на сумму 510 рублей без применения ККТ.

Принятые от покупателей деньги менеджер положила в стол, товар выдала покупателям, вместо чеков выдала расходные накладные на оплату N ОН350 на сумму 460 рублей и ОН351 на сумму 510 рублей, которые распечатала на компьютере.

Данные обстоятельства зафиксированы в акте проверки N 005079 от 02.03.2011, протоколе об административном правонарушении N 18-28 от 04.03.2011.

Постановлением N 18-28 от 17.03.2011 ООО "Новосибирский Торговый Дом С Текстиль" привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Обжалованное Обществом в порядке подчиненности в УФНС по Новосибирской области постановление о назначении административного наказания оставлено без изменения, вынесено решение от 04.04.2011 N 163.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что в ходе проверки сотрудниками Инспекции осуществлена проверочная закупка, на проведение которой они не уполномочены; Инспекцией необоснованно назначено наказание в максимальном размере; размер судебных расходов, подлежащих взысканию с Инспекции, составляет 5 000 рублей.

Апелляционная инстанция считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ установлена ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Объектом правонарушения являются отношения, урегулированные действующим законодательством о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении продажи товаров.

Объективную сторону указанного правонарушения составляют действия или бездействия, выразившиеся в неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику, выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Исследовав и оценив материалы дела с учетом статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции установил, что при осуществлении контроля за применением Обществом ККТ Инспекцией была произведена проверочная закупка, правом на совершение которой Инспекция не наделена.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506, в соответствии с которыми налоговым органам предоставлено право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ, однако, не определены ни методы и порядок проведения таких проверок, ни полномочия должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом; при этом налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что заместителем начальника Инспекции госналогинспекторам Лариной Н. Ш. и Косиловой И. В. поручено проведение проверки соблюдения требований законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов на объектах, расположенных на пр. Дзержинского, 87.

Из акта проверки N 005079 от 02.03.2011 следует, что при проверке установлены факты осуществления наличных денежных расчетов без применения ККМ, а именно с первым покупателем на сумму 460 рублей, со вторым покупателем на сумму 510 рублей, что подтверждается распечаткой контрольно-кассовой ленты, актом по форме КМ-9, объяснительными менеджера и бухгалтера.

Поскольку акт проверки N 005079 от 02.03.2011 не содержит каких-либо сведений о лицах, осуществлявших покупку товара, судом первой инстанции обоснованно указано, что проверочная закупка товара на складе Общества производилась фактически сотрудниками Инспекции Лариной Н. Ш. и Косиповой И.В., которые проводили проверку.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает объяснительную Червяковой И. А. от 02.03.2011, на которую ссылаются апеллянты, поскольку изложенные в объяснительной обстоятельства не нашли отражения ни в акте проверки, зафиксировавшим факт продажи товаров, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении о назначении административного наказания.

Акт проверки, протокол об административном правонарушении и постановление о назначении административного наказания также не содержат сведений о покупателях товара, в том числе и о гражданке Червяковой И. А., что свидетельствует о том, что объяснения Червяковой И. А. не имеют отношения к проведенной в отношении Общества проверке.

Ссылка Управления на объяснения менеджера Борисенковой И. В. от 02.03.2011 подлежит отклонению, поскольку объяснения Борисенковой И. В. от 02.03.2011 противоречат ее объяснениям от 03.03.2011.

Доводы апелляционных жалоб о неосуществлении Инспекцией контрольной закупки в ходе проверки, опровергаются фактическими обстоятельствами дела.

Указания Инспекции на отсутствие акта контрольной закупки, лиц, уполномоченных проводить мероприятия оперативно-розыскного характера и признаков, свидетельствующих о правовой природе проверочной закупки, апелляционной инстанцией не принимаются.

Покупка товара проведена сотрудниками административного органа при исполнении им служебных обязанностей, что свидетельствует о проведении Инспекцией в данном конкретном случае проверочной закупки.

В связи с этим апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при осуществлении проверочных мероприятий Инспекцией, по сути, была произведена проверочная закупка.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

С учетом пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, устанавливающим, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело;правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 02.09.2008 N 3125/08, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ (не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона) проведение должностными лицами Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением ККТ не может расцениваться как доказательство события правонарушения, полученное в соответствии с требованиями закона.

В связи с этим не могут быть приняты в качестве доказательств по административному делу акт проверки N 005079 от 02.03.2011, акт по форме КМ-9, объяснения менеджера Борисенковой И. В. и бухгалтера Буховец Е. И., составленные в ходе проведения проверочных мероприятий с нарушением закона.

Иных доказательств, подтверждающих факт совершения Обществом правонарушения, административный орган не представил.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает недоказанным совершение Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пункту 1 части 1 статьи 29.9 КоАП РФ по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении выносится постановление о назначении административного наказания.

В силу пункта 5 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны статья Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения, либо основания прекращения производства по делу.

Постановление Инспекции о назначении административного наказания содержит указание на привлечение Общества к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное статьей 14.5 КоАП РФ.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг при отсутствии установленной информации либо неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники. Указанная норма включает в себя две части.

Однако в нарушение требований КоАП РФ в оспариваемом постановлении Инспекции не указана конкретная часть статьи 14.5 КоАП РФ.

Судом первой инстанции также обоснованно указано на нарушение Инспекцией правил назначения административного наказания.

Из разъяснения, содержащегося в пункте 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", следует, что постановление административного органа о привлечении к административной ответственности не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Согласно частям 2, 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Исходя из анализа указанных норм, максимальный размер наказания может быть применен только при наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность.

Установив отсутствие в оспариваемом постановлении сведений об отягчающих ответственность обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необоснованным назначение Обществу максимального размера наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, поскольку применение максимальной санкции не отвечает требованиям справедливости, соразмерности и целям общего административно-карательного принуждения.

В связи с этим подлежат отклонению доводы Управления в части назначения наказания Обществу.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил постановление Инспекции от 17.03.2011 N 18-28, а также решение Управления от 04.04.2011 N 163 об оставлении постановления N 18-28 от 17.03.2011 без изменения.

Относительно доводов апелляционной жалобы Инспекции о необоснованном взыскании судебных расходов апелляционная инстанция отмечает следующее.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Часть 2 статьи 110 АПК РФ предусматривает порядок взыскания расходов на оплату услуг представителя. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом в пользу того лица, участвующего в деле, в пользу которого вынесен судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Право на возмещение таких расходов возникает при условии фактически понесенных стороной затрат, получателем которых является лицо (организация), оказывающее юридические услуги.

Таким образом, судебные издержки в виде расходов на оплату услуг представителя в суде и оказанных юридических услуг, возникших в сфере арбитражного судопроизводства, могут быть возмещены арбитражным судом, если они были фактически произведены, документально подтверждены и в разумных пределах, определяемых судом.

В материалы дела представлены: договор на оказание юридических услуг от 11.04.2011, квитанция к приходному кассовому ордеру от 11.04.2011 на сумму 15 000 рублей.

Указанные документы подтверждают фактическое произведение Обществом расходов на оплату услуг представителя в суде первой инстанции в размере 15 000 рублей.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства и фактические обстоятельства дела, разумность и соразмерность расходов на оплату услуг представителя, приняв во внимание небольшую сложность рассматриваемого спора, наличие сложившейся практики по указанной категории дел, действия представителя в рамках рассмотрения дела, участие представителя в заседаниях суда, количество судебных заседаний, суд первой инстанции обоснованно взыскал с Инспекции в пользу Общества расходы на оплату услуг представителя в размере 5 000 рублей.

Ссылка Инспекции на отсутствие доказательств того, что участвовавшие в судебных заседаниях представители Общества являются работниками ООО "Бизнес Консультант", оказавшего заявителю юридические услуги, является несостоятельной.

Как следует из материалов дела, представлявшая интересы Общества в суде Чичамкина Н. А. является сотрудником ООО "Бизнес Консультант", что подтверждается приказом N 03-л/с от 16.06.2010.

С учетом изложенного, отсутствуют установленные статьей 270 АПК РФ основания для отмены вынесенного судом решения.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражный суд Новосибирской области от 27.06.2011 по делу N А45-6224/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основанию части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

Т. А. Кулеш

Судьи

Л. И. Жданова М. Х. Музыкантова