Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2011 г. N 17АП-7994/11

г. Пермь

16 сентября 2011 г.

Дело N А71-2435/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чепурченко О.Н.,

судей Мармазовой С.И., Нилоговой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трушиной А.А.,

при участии:

от истца, ООО "Агентство безопасности бизнеса "Комплекс-Информ": не явились;

от ответчика, ОАО "Мобильные ТелеСистемы": Хайруллин Ф.Ф., доверенность от 01.07.2009 г.. N 0628/09,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы",

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 27 июня 2011 года по делу N А71-2435/2011,

принятое судьей Г.П. Буториной,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Агентство безопасности бизнеса "Комплекс-Информ" (ОГРН 1101840001746; ИНН 1833055736)

к открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" (ОГРН 1027700149124; ИНН 7740000076)

о взыскании незаконно удержанной абонентской платы, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Агентство безопасности бизнеса "Комплекс-Информ" (далее - истец) обратилось в суд с иском к открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ответчик) о взыскании 76 424 руб. 49 коп. неустойки, 4 043 руб. 60 коп. незаконно удержанной абонентской платы, 70 руб. 99 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и понуждении ответчика к выполнению обязательств по договору в полном объеме, включая услуги "Конференц-связь", "Ожидание/удержание вызова" и других, предусмотренных тарифным планом "Бизнес без границ".

До рассмотрения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ отказался от иска в части взыскания 4 043 руб. 60 коп. незаконно удержанной абонентской платы, 70 руб. 99 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также в части понуждения ответчика к выполнению обязательств по договору в полном объеме, включая услуги "Конференц-связь", "Ожидание/удержание вызова" и других, предусмотренных тарифным планом "Бизнес без границ"; уменьшил размер заявленной к взысканию неустойки до 41 990 руб.; уточнил предмет исковых требований в части взыскания неустойки по абонентскому номеру +79199177218 по договору оказания услуг связи N 118301932210 от 04.08.2010 г.. в сумме 6 066 руб.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27 июня 2011 года иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 32 981 руб. 20 коп. неустойки, а также 1 556 руб. 62 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины (с учетом определения об исправлении описки от 27.06.2011 г..; т. 3, л.д. 39-50, 51-52).

Ответчик, с принятым решением не согласен по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заявитель в жалобе указывает на то, что неустойка в сумме 6 066 руб. по абонентскому номеру +79199177218 взысканию не подлежала, поскольку, по сути, данные требования являются новыми претензионный порядок урегулирования спора по которым истцом соблюден не был. Также ответчик ссылается на заявление в суде первой инстанции о несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушенного обязательства, так как у истца в период блокировки имелись иные средства связи, позволяющие истцу всецело без изменения бизнес целям и иным потребностям пользоваться услугами связи; указание в мотивировочной части оспариваемого решения о наличии задолженности в сумме 32 891 руб. 20 коп.

Истец, ООО "Агентство безопасности бизнеса "Комплекс-Информ", согласно письменному отзыву против удовлетворения апелляционной жалобы возражает. Указывает, что претензионный порядок при взыскании неустойки по договору N 118301932120 от 04.08.2010 г.. в целом соблюден в соответствии с АПК РФ и Правилами оказания услуг подвижной связи; ссылка ответчика на несоразмерность заявленной к взысканию неустойки носит гипотетический характер и документально не подтверждена; полагает, что ошибки технического характера (описки) в мотивировочной части решения могут быть исправлены судом самостоятельно без изменения содержания судебного акта в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Участвующий в судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение отменить, жалобу - удовлетворить.

От истца поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в обоснование заявленных требований о взыскании с ответчика неустойки истец ссылается на нарушение оператором связи - ОАО "Мобильные ТелеСистемы" договорных отношений, Правил оказания услуг связи МТС, пунктов 25, 47, 56, 58 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г.. N 328, ст. 46 Федерального закона N 1236-ФЗ от 07.07.2003 г.. "О связи" указывая на следующие обстоятельства.

04 августа 2010 года между сторонами заключен договор о предоставлении услуг подвижной радиотепловой связи N 118301932120 (для корпоративных клиентов), в соответствии с которым оператор (ответчик) обязался предоставлять абоненту (истцу) услуги подвижной радиотелефонной связи и/или иные сопряженные с ними услуги, оказываемые оператором непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных и др.), а абонент оплачивать их (п. 1.1 договора; т. 1, л.д. 16).

Разделом 2 договора установлено, что абонент производит оплату услуг в порядке, установленном Правилами, и условиями тарифных планов, указанных в соответствующих Приложениях к настоящему договору (п. 2.1).

Согласно Приложениям "А" к договору ответчик предоставил истцу абонентские номера +79199173006, +79199173672 (т. 1, л.д. 22-25).

Абонентом избран тарифный план "Бизнес без границ", по условиям которого абонентская плата включает неограниченное количество местных вызовов, стоимость исходящих вызовов за минуту - 0 руб. Абонентская ежемесячная плата составляет 6 739,33 руб., плата за "конференц-связь" и "удержание/ожидание вызова" - 0 руб. (т. 1, л.д. 26-30).

06 августа 2010 года после внесения первоначального авансового платежа в сумме 13 480 руб. 00 коп. выделенные абонентские номера были активированы.

Несмотря на положительный баланс денежных средств на лицевом счете истца 11.08.2010 г.. ответчик приостанавливал оказание услуг связи абоненту +79199173006 путем принудительной блокировки с 9:55:37 до 13:59:40 часов и с 14:11:46 до 15:48:46 часов, что подтверждается детализированным счетом (т. 1, л.д. 50-55). Уведомлений о намерении приостановить оказание услуг связи от ответчика в адрес истца не поступало.

В адрес ответчика было направлено письмо с требованием разблокировать абонентский номер +79199173006 (т. 1, л.д. 97-98).

В ходе переговоров представителями ответчика было заявлено, что блокировка была установлена по подозрению в совершении мошеннических действий в виде установления шлюза или какого либо другого программно-аппаратного оборудования со стороны истца. Проверка, проведенная отделом безопасности ответчика, данные факты не подтвердила, что было признано представителями последнего. Тем самым ответчик признал незаконность блокировки. 11 августа 2010 года в 15:48:46 часов блокировка с номера +79199173006 была снята.

С 22.09.2010 г.. на абонентских номерах +79199173006, +79199173672 была приостановлена услуга "конференц-связь", которая является неотъемлемой частью тарифного плана "Бизнес без границ".

24 сентября 2010 года на абонентские номера +79199173006, +79199173672 поступили SMS уведомления и письмо (Приложение N 41 - т. 1, л.д. 138) о том, что в случае генерации трафика 29.09.2010 г.. оба номера будут вновь заблокированы.

С 30.09.2010 г.. на обоих абонентских номерах стали наблюдаться принудительные прерывания разговоров со стороны оператора после 1-2 минут разговора, а также невозможность дозвониться другими абонентами на номера истца. При отображении на экране телефона устойчивых условий приема номер оставался недоступным для других абонентов, о чем впоследствии приходили SMS-сообщения с текстом: "Вам звонил абонент +7ХХХХХХХХХХ. Последний раз ХХ:ХХ часов".

01 октября 2010 года абонентские номера +79199173006, +79199173672 в 14:50 были снова заблокированы ОАО "МТС" (Приложение N N 11, 16 - т. 1, л.д. 44, 63).

Названные обстоятельства явились основанием для обращения истца к ответчику (в абонентский отдел по работе с корпоративными клиентами) с претензиями с просьбой исполнения договора в полном объеме (Приложения N N 26, 27 - т. 1, л.д. 102-104).

01 октября 2010 года в 15:38 без уведомления об этом истца абонентские номера +79199173006, +79199173672 были разблокированы.

Позднее абонентский номер +79199173006 был заблокирован с 12:51 часов 08.10.2010 г.. по 15:19 часов 12.10.2010 г.. С 15:19 часов 12.10.2010 г.. ответчик полностью приостановил оказание услуг связи абоненту +79199173006 путем принудительной блокировки доступа к сети подвижной связи, о чем свидетельствует распечатка лицевого счета.

Абонентский номер +79199173672 был заблокирован в период с 5:26 часов 02.10.2010 г.. по 14:29 часов 04.10.2010 г.., с 14:30 часов 04.10.2010 г.. по 16:46 часов 12.10.2010 г.., с 17:21 часов 12.10.2010 г.. по 17:21 часов 12.12.2010 г.. (т.1, л.д. 44).

При отсутствии информации производимых ответчиком блокировок и разблокировок абонентского номера +79199173672 в период с 01.10.2010 г.. по 12.10.2010 г.., истец не потреблял услуги связи с момента первичной блокировки в 14:50 01.10.2010 г.. (детализация звонков Приложение N 21).

По состоянию на 01.10.2010 г.. на лицевом счету абонентского номера +79199173672 остаток составлял 109 руб. 78 коп.

Согласно распечатке лицевого счета N 218302005800 ответчик 12.10.2010 г.. (Приложение N 11 - т. 1, л.д. 43-45) произвело корректировку ошибочных начислений (сторно реализации) за списание абонентской платы при наличии блокировки на номере за 01.10.2010 г.., однако в этот же день с вышеуказанного лицевого счета списал денежные средства в сумме 264 руб. 75 коп. (в том числе 40,38 руб. НДС), тем самым на лицевом счету образовалась задолженность в сумме 154 руб. 97 коп.

Кроме того, между истцом и ответчиком установлен авансовый метод расчетов. Кредитной системы оплаты за услуги связи договором или какими-либо иными соглашениями, сторонами не предусматривалась.

Согласно пункту 12.2 Правил оказания услуг связи "МТС" при авансовом методе расчетов на Лицевой счет Абонента, до начала предоставления услуг должен быть внесен аванс (платеж), образующий на Лицевом счете определяемый оператором положительный остаток. При этом расчеты производятся абонентом за фактически оказанные в расчетном периоде Услуги, с учетом внесенной ранее суммы аванса. Авансовые платежи, внесенные на Лицевой счет Абонента, используются для оплаты Услуг по мере их потребления абонентом. Суммы авансовых платежей определяются самим абонентом, исходя из предполагаемого объема потребления заказываемых Услуг и выбранного Тарифного плана.

В соответствии с условиями избранного истцом тарифного плана "Бизнес без границ" (т. 1, л.д. 30), если остаток на лицевом счете достигает величины "0", ОАО "МТС" вправе приостановить оказание услуг до поступления на расчетный счет ОАО "МТС" дополнительного авансового платежа, обеспечивающего остаток на лицевом счете в размере не менее 287 рублей.

Из изложенного следует, что тарифным планом "Бизнес без границ" установлен неснижаемый положительный остаток на лицевом счете абонента в сумме 287 руб. Ответчик необоснованно произвел списание денежных средств 12.10.2010 г.., так как абонентский номер фактически был заблокирован с 01.10.2010 г.. по 12.10.2010 г.. и оказание услуг не осуществлялось. Проведя такую операцию, ответчик искусственно произвел блокировку абонентского номера +79199173672 по причине отрицательного баланса, о чем истец не имел возможности знать, а продолжал полагать, что баланс на лицевом счете положительный, и отсутствие услуг связи связано с блокировкой со стороны ответчика.

В связи с блокировкой абонентских номеров +79199173006, +79199173672, 02.03.2011 г.. по ранее указанному договору оказания услуг связи истцу были подключены еще 2 абонентских номера +79199174607 и +79124535396.

Данные номера 05.03.2011 г.. в нарушение условий договора, тарифного плана "Бизнес без границ", Правил оказания услуг ОАО "МТС". п.п. 25, 47, 56, 58 Правил, п. 1 ст. 46 Федерального закона N 126 -ФЗ от 07.07.2003 г.. "О связи", также были незаконно заблокированы.

07 апреля 2011 года ответчик в одностороннем порядке возобновил оказание услуг по номерам, принадлежащим истцу.

Введя в заблуждение истца, ответчик, возобновив оказание услуг связи в одностороннем порядке, нанес истцу ущерб в сумме 2 677 руб. 30 коп. (п. 5 Приложение N 1), который заключается в списании абонентской платы за период с 07.04.2011 г.. по 10.04.2011 г.., в то время как истец не имел возможности пользоваться услугами связи, так как обоснованно полагал, что абонентские номера заблокированы на неопределенный срок. При этом на лицевых счетах истца образовалась задолженность по оплате за услуги связи, которые истец не потреблял и не мог потреблять, несмотря на то, что договором установлена авансовая форма расчетов с ответчиком.

После разблокирования абонентских номеров истца ОАО "МТС" предпринял действия на изменение условий договора в одностороннем порядке.

24 марта 2011 года на официальном сайте ОАО "МТС" в сети Internet по адресу http://www.udm.mts.ru/news/2011-03-14-1096465/ было размещено информационное сообщение о закрытии тарифного плана "Бизнес без границ" для подключения, а сам тарифный план помещен в раздел "архивные тарифы" по адресу http://www.corp.udm.mts.ru/tariffs/archive/bbg согр/.

С указанной даты для подключения стал доступен новый тарифный план "Бизнес без границ", который размещен на официальном сайте Ответчика в сети Internet по адресу http://www.corp.udm.mts.ru/tariffs/corp unlim/bbg согр/. Никаких дополнительных соглашений о смене тарифного плана между истцом и ответчиком не заключалось.

09 апреля 2011 года на официальном сайте в сети Internet по адресу http://www.corp.udm.mts.ru/news/2011-04-09-1141675/ ОАО "МТС" разместило информационное объявление о том, что в действующий тариф "Бизнес без границ" вносятся изменения следующего содержания: "Вводится ежедневный пакет в размере 300 минут для звонков на номера МТС России, за исключением МТС Удмуртской Республики, а так же на номера операторов сотовой и фиксированной связи Удмуртской Республики. Стоимость минуты сверх пакета составит 1 руб. с НДС. Пакет действует на территории Удмуртской Республики и во внутрисетевом роуминге".

Однако согласно детализированному отчету по балансу лицевого счета N 218301983720 за апрель, имеющемуся в деле, после превышения порога в 300 минут разговоров в день с лицевого счета истца списывались денежные средства сверх абонентской платы, что противоречит условиям тарифного плана "Бизнес без границ", действовавшему до 24.03.2011 г..

Согласно детализированному счету по балансу лицевого счета N 218301983720 за март 2011 года (Приложение N 3) баланс на 01.03.2011 г.. - 2 198 руб. 30 коп. (т. 1, л.д. 65-79):

- Абонентский номер +79199173006 был заблокирован с 12.10.2010 г.. по 07.04.2011 г.. Продолжительность принудительной блокировки со стороны Ответчика составила 177 дней. Размер неустойки 35 789 руб. 40 коп.

- Абонентский номер +79199177218 был заблокирован с 09.03.2010 г.. по 07.04.2011 г.. Продолжительность принудительной блокировки со стороны Ответчика составила 30 дней. Размер неустойки 6 066 руб. 00 коп.

Согласно детализированному счету по балансу лицевого счета N 218302262909 за апрель 2011 года баланс на 01.04.2011 г.. 515 руб. 24 коп. (т. 1, л.д. 80):

- Абонентский номер +79124535396 был заблокирован с 05.03.2011 г.. по 07.04.2011 г.. Продолжительность принудительной блокировки со стороны оператора составила 34 дня. Размер неустойки 6 874 руб. 80 коп.

Согласно детализированному счету по балансу лицевого счета N 218302262910 за апрель 2011 года баланс на 01.04.2011 г.. 461 руб. 78 коп. (т. 1, л.д. 87):

- Абонентский номер +79199174607 был заблокирован с 05.03.2011 г.. по 07.04.2011 г.. Продолжительность принудительной блокировки со стороны оператора составила 34 дня. Размер неустойки 6 874 руб. 80 коп.

Согласно детализированному счету по балансу лицевого счета N 218302005800 за октябрь 2010 года абонентский номер +79199173672 был заблокирован с 01.10.2010 г.. (т. 1, л.д. 44).

В связи с ограничением размера неустойки стоимостью услуг связи, предусмотренной пунктом 57 "а" Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2011 г.. N 328, общий размер законной неустойки определенной истцом составил 41 990 руб.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания неустойки в размере 32 891 руб. 20 коп. суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу положений статей 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 г.. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи, Закон) услугой связи признается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Согласно статье 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Статьей 46 Закона оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством РФ, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с п. 4 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа (далее - Перечень лицензионных услоловий), утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 г.. N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" лицензиат обязан обеспечить абоненту: доступ к сети связи лицензиата; абонентскую линию в постоянное пользование; местные телефонные соединений для передачи голосовой информации, передачи факсимильных сообщений, передачи данных; доступ к телематическим услугам связи и услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, а также к услугам связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; доступа к системе информационно-справочного обслуживания; возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб.

Оператор связи обязан оказывать услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации (п. 5 Перечня лицензионных условий).

В соответствии с п. 25 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г.. N 328, оператор связи обязан оказывать абоненту те услуги подвижной связи, на оказание которых этому оператору связи выдана лицензия, а также предоставлять абоненту услуги подвижной связи в соответствии с лицензионными условиями, предусмотренными в выданной оператору связи лицензии.

Согласно п. 4 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 56113 лицензиат (ОАО "МТС") обязан обеспечить предоставление абоненту доступа к сети связи лицензиата; соединений по сети подвижной радиотелефонной связи лицензиата для приема (передачи) голосовой, а также неголосовой информации с обеспечением непрерывности связи при оказании услуги независимо от местоположения абонента, в том числе при его передвижении; соединений с абонентами и (или) пользователями сетей фиксированной телефонной связи сети связи общего пользования; возможности пользования услугами подвижной радиотелефонной связи сети стандарта GSM-900/1800 при нахождении за пределами территории, указанной в лицензии; доступа к телематическим услугам связи и услугам связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; доступа к системе информационно-справочного обслуживания, возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб.

Пунктом 47 Правил оказания услуг подвижной связи, установлено, что в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг подвижной связи и установленных Федеральным законом "О связи", настоящими Правилами и договором, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг подвижной связи до устранения нарушения. При этом сохраняется доступ к сети подвижной связи и возможность вызова абонентом экстренных (оперативных) служб. Оператор связи направляет абоненту уведомление о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи в письменной форме и короткое текстовое сообщение об этом с указанием даты приостановления оказания услуг подвижной связи.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору в соответствии с п. 56 Правил оказания услуг подвижной связи, оператор связи несет ответственность перед абонентом в следующих случаях:

а) нарушение сроков обеспечения доступа к сети подвижной связи;

б) нарушение установленных в договоре сроков оказания услуг подвижной связи;

в) оказание не всех услуг подвижной связи, указанных в договоре;

г) некачественное оказание услуг подвижной связи;

д) непредставление, неполное или несвоевременное представление информации, связанной с оказанием услуг подвижной связи.

Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства в виде неустойки (штраф, пени) предусмотрена и п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ.

Согласно подпункту "а" п. 57 Правил оказания услуг подвижной связи оператор связи за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в соответствии с договором несет ответственность в виде неустойки в размере 3% стоимости услуги подвижной связи за каждый день просрочки вплоть до начала обеспечения доступа к сети подвижной связи, если более высокий размер неустойки не указан в договоре, но не более стоимости услуги подвижной связи, в случае нарушения сроков предоставления доступа к сети подвижной связи.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств подтвержден представленными в дело доказательствами, в том числе договором N 118301932120 от 04.08.2010 г.. с приложениями, счетами, заявлениями и претензиями, детализированными отчетами, перепиской сторон.

В соответствии с условиями договора, суд первой инстанции счел, что неустойка обоснованно начислена истцом по абонентскому номеру +79199174607 за период с 05.03.2011 г.. по 07.04.2011 г.. (33 дня) в сумме 6 672 руб. 60 коп., по абонентскому номеру +79124535396 за период с 05.03.2011 г.. по 07.04.2011 г.. (33 дня) в сумме 6 672 руб. 60 коп., по абонентскому номеру +79199173006 за период с 12.10.2010 г.. по 07.04.2011 г.. (177 дней) в сумме 6 740 руб. 00 коп., по абонентскому номеру +79199173672 за период с 02.10.2010 г.. по 01.05.2011 г.. в сумме 6 740 руб. 00 коп., по абонентскому номеру +79199177218 за период с 09.03.2011 г.. по 07.04.2011 г.. (30 дней) в сумме 6 066 руб. 00 коп.

Произведенный судом расчет неустойки ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен (ст. 65 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы о неправомерности взыскания судом неустойки в сумме 6 066 руб. по абонентскому номеру +79199177218 несостоятелен.

Как указывалось ранее, требование истца о взыскании с ответчика неустойки основано на ненадлежащем исполнении последним обязательств по договору о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи N 118301932120 от 04.08.2010 г.. Претензионный порядок, предусмотренный указанным договором, соблюден истцом путем предъявления ответчику претензий от 11.01.2011 г.. и 14.04.2011 г.. (по бланку МТС) имеющих ссылку на заключенный между сторонами договор (т. 3, л.д. 6-7, 8-11). Абонентский номер +79199177218 предоставлен истцу в пользование по спорному договору в связи с чем, ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оказанию услуг связи явилось основанием для уточнения истца исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Сумма претензий, больше заявленной к взысканию с учетом уточнений, следовательно, возражения ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка во внимание не принимается.

Утверждение ответчика о несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушенного обязательства подлежит отклонению.

В силу статьи 333 Кодекса, суд вправе уменьшить подлежащую уплате неустойку. Из содержания данной статьи следует, что ее применение является правом суда при наличии конкретных обстоятельств (п. 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г.. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, критериями которой могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 г.. N 17).

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел законодательством не предусмотрено. В каждом случае судья по своему внутреннему убеждению вправе определить такие пределы, учитывая обстоятельства конкретного дела.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Таким образом, ответчик должен представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Доказательств, свидетельствующих о том, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, ответчиком в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, неоднократных нарушений ответчиком договорных обязательств, препятствующих истцу в пользовании услугами связи, а также ограничений установленных п. 57 Правил оказания услуг подвижной связи оснований для уменьшения размера, подлежащей взысканию неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса РФ у суда первой инстанции не имелось.

Наличие у истца в период блокировки спорных абонентских номеров других средств связи таким основанием не является.

Различие указанной в мотивировочной части решения подлежащей взысканию неустойки относительно взысканной согласно внесенным исправлениям (определение от 27.07.2011 г..) не является основанием для отмены обжалуемого решения. Данные неточности могут быть исправлены в порядке ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса путем вынесения соответствующего определения.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения арбитражного суда от 27.06.2011 г.. предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ судом апелляционной инстанции не установлено. В удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27 июня 2011 года по делу N А71-2435/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев, со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской республики.

Председательствующий

О.Н. Чепурченко

Судьи

С.И. Мармазова Т.С. Нилогова