Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2011 г. N 13АП-12993/11

г. Санкт-Петербург

16 сентября 2011 г.

Дело N А42-2771/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульга Л.А.

судей Борисовой Г.В., Есиповой О.И.

при ведении протокола судебного заседания: Алыбиной Ж.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12993/2011) (заявление) ООО "Торгово-развлекательный комплекс "Магнит" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.06.2011 по делу N А42-2771/2011 (судья Дмитриевская Л.Е.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Торгово-развлекательный комплекс "Магнит"

к Управлению Федеральной миграционной службы по Мурманской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от ответчика (должника): не явился, извещен

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торгово-развлекательный комплекс "Магнит" - ОГРН: 1065105017890, место нахождения: 184380, Мурманская область, Кольский район, город Кола, проспект Миронова, дом 1 (далее - Общество, ООО "ТРК "Магнит") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Мурманской области - ОГРН: 1055194082899, место нахождения: 183027, Мурманская область, город Мурманск, улица Куйбышева, дом 12 (далее - Управление) от 13.04.2011 N 232 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 24 июня 2011 года суд отказал в удовлетворении заявления Общества.

Общество заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.06.2011 по делу N А42-2771/2011 и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования. По мнению подателя жалобы, суд, принимая решение по делу не учел, что ООО "ТРК "Магнит" не осуществляет деятельность в трактире "Гвозди". Иностранный гражданин Пак К.В. уволен из ООО "ТРК "Магнит" 19 января 2011 года, а объяснение Малхасяна Д.С. подтверждает лишь факт обнаружения Пак К.В. на кухне трактира "Гвозди", но не доказывает, что он 07.04.2011 выполнял трудовую функцию в ООО "ТРК "Магнит".

В отзыве на апелляционную жалобу, Управление, считая решение суда законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей Общества и Управления надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившей информацией о возможном нарушении административного законодательства в сфере миграции на основании распоряжения N 10р от 07.04.2011 Управлением в период с 07.04.2011 по 13.04.2011 проведена внеплановая документарная проверка по вопросу соблюдения Обществом условий привлечения (использования) иностранных граждан к трудовой деятельности.

07.04.2011 сотрудниками Управления в целях отработки информации, поступившей в Управление на стационарный телефон, по факту возможного нарушения административного законодательства в сфере миграции был осуществлен выезд в торгово-развлекательный комплекс "Магнит", расположенный в г.Кола Мурманской области, ул.Миронова, дом 1, где на втором этаже в помещении кухни трактира "Гвозди" был выявлен гражданин Узбекистана Пак Константин Викторович, 18 июня 1980 года рождения. Указанный гражданин на данном объекте осуществлял трудовую деятельность в качестве повара (осуществлял приготовление блюд японской кухни), не имея разрешения на работу.

Из представленных при проверке документов установлено, что к осуществлению 07.04.2011 трудовой деятельности гражданин Узбекистана Пак К.В., не имеющий разрешения на работу для иностранных граждан на территории Российской Федерации, был допущен ООО "ТРК "МАГНИТ".

Результаты проверки отражены в акте от 13.04.2011.

Усмотрев в действиях ООО "ТРК "МАГНИТ" нарушение пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ), Управлением 13.04.2011 в отношении Общества в присутствии его законного представителя составлен протокол 51 N 232 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

13.04.2011 в присутствии генерального директора ООО "ТРК "МАГНИТ" вынесено постановление N 232, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с постановлением, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления Общества, исходил из доказанности Управлением наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция признала жалобу Общества не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 13 Федерального Закона РФ N 115-ФЗ "О правовом положении граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодателем в соответствии с названным Законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

В качестве работодателя может выступать, в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Пунктом 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ установлено, что работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

В силу статьи 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечаниях к статье 18.15 КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Как следует из материалов дела, Пак К.В. является гражданином Узбекистана.

24.02.2010 между Обществом (работодатель) и иностранным гражданином Пак К.В. на срок с 24.02.2010 до 01.02.2011 заключен трудовой договор N 4/2010 о приеме Пака К.В. на работу в ООО "ТРК "МАГНИТ" поваром. На основании заявления Пака К.В. от 31.10.2010 приказом Общества от 19.01.2011 N 1 действие указанного трудового договора прекращено, работник уволен 19.01.2011, о чем Обществом в установленном порядке в Управление направлено уведомление.

В ходе проверки Управлением установлено, что в торгово-развлекательном комплексе "Магнит", расположенном в г.Кола Мурманской области, ул.Миронова, дом 1, на втором этаже в помещении кухни трактира "Гвозди" выявлен гражданин Узбекистана Пак К.В., который осуществлял трудовую деятельность в качестве повара (занимался приготовлением блюд японской кухни), не имея разрешения на работу.

В объяснениях, полученных административным органом 07.04.2011 иностранный гражданин Пак К.В. подтвердил, что начиная с 2008 года по настоящее время он работает поваром в ООО "ТРК "МАГНИТ" по адресу г.Кола Мурманской области, ул.Миронова, дом 1, в трактире "Гвозди" и занимается приготовлением блюд японской кухни. О том, что он работает поваром на кухне в трактире, знают руководитель ООО "ТРК "МАГНИТ", администратор и остальные работники. В объяснении Пак К.В. также указал, что ранее он работал по договору, заключенному с ним ООО "ТРК "МАГНИТ"; 07.04.2011 он пришел на работу в ООО "ТРК "МАГНИТ" примерно в 12 часов, войдя со служебного входа на первом этаже здания, и как обычно расписался в журнале у охранника о прибытии на работу. Переодевшись в рабочий халат, он приступил к работе на кухне трактира по приготовлению блюд японской кухни и 07.04.2011 до задержания его сотрудниками Управления успел выполнить два заказа.

Согласно справкам Управления от 07.04.2011, от 23.06.2011 срок действия разрешения на работу, выданного Паку К.В., истек 01.02.2011.

Генеральный директор ООО "ТРК "МАГНИТ" Малхасян Д.С. в объяснениях, полученных от него 13.04.2011 в ходе производства по делу об административном правонарушении, также подтвердил факт нахождения 07.04.2011 гражданина Узбекистана Пака К.В. на кухне трактира "Гвозди" и приготовления им нескольких блюд японской кухни, которые впоследствии им были вынесены в зал.

Факт использования ООО "ТРК "Магнит" труда иностранного гражданина по истечении срока действия выданного ему в установленном порядке разрешения на работу и прекращения трудового договора N 4/2010 от 24.02.2010, помимо приведенных доказательств, подтверждается актом проверки от 13.04.2011, протоколом N 232 от 13.04.2011 об административном правонарушении; объяснениями Малхасяна Д.С., видеоматериалами.

Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд первой инстанции правильно отметил, что из объяснения генерального директора ООО "ТРК "МАГНИТ" от 13.04.2011 об отсутствии у Пака К.В. разрешения на работу и об истечении срока действия данного разрешения в феврале 2011 года, ему было известно, что свидетельствует о вине ООО "ТРК "МАГНИТ" в совершении вменяемого ему правонарушения, поскольку Общество не обеспечило соблюдение требований законодательства, предъявляемых к режиму пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации.

Проанализировав собранные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО "ТРК "МАГНИТ" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену постановления по делу об административном правонарушении, судом не установлено.

Доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, исследовались судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

Судом на основании представленных в материала дела доказательств установлен факт использования труда иностранного гражданина. Данное обстоятельство подтверждается объяснением генерального директора ООО "ТРК "МАГНИТ" Малхасян Д.С. от 13.04.2011, в котором указано, что Пак К.В., являясь хорошим специалистом по приготовлению блюд японской кухни, работу на кухне в трактире "Гвозди" 07.04.2011 выполнил с целью обучения работающего повара; при этом за указанную работу Пак К.В. вознаграждения от ООО "ТРК "МАГНИТ" не получал, поскольку не имел разрешения на работу и не привлекался к выполнению трудовой функции.

Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правильно указал, что понятие привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина не исчерпывается наличием отношений между ним и работодателем, основанных исключительно на трудовом договоре. Кроме того, факт привлечения к трудовой деятельности подтверждается объяснениями Пака К.В. от 07.04.2011, согласно которым он работает поваром в ООО "ТРК "МАГНИТ", начиная с 2008 года вплоть до его задержания 07.04.2011 сотрудниками Управления.

Общество, утверждая, что в его деянии отсутствует состав вменяемого правонарушения, заявило о том, что ООО "ТРК "МАГНИТ" не осуществляет деятельность по общественному питанию, в том числе и в трактире "Гвозди". В подтверждение своей позиции Обществом представлен договор N 3 от 01.01.2011, по условиям которого индивидуальным предпринимателем Малхасян Н.В. предоставлено в аренду ООО "ДИМЕТРА" для размещения магазина, трактира, торгово-развлекательного центра, офисных подсобных помещений на срок с 01.01.2011 по 31.12.2011 здание ресторана общей площадью 2477,56 кв.м, расположенное в г.Кола Мурманской области, пр.Миронова, дом 1.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что на основании данного договора ООО "ДИМЕТРА" передан в аренду на тот же срок тот же объект недвижимого имущества (той же площади и находящийся по тому же адресу), что и ООО "ТРК "МАГНИТ" по договору N 4 от 01.01.2011. Однако данное обстоятельство не является доказательством того, что Общество не осуществляет деятельность по общественному питанию на арендуемых им площадях.

Представленные Обществом договоры поставки, заключенные ООО "ДИМЕТРА" с различными контрагентами на поставку ему товаров; лицензия на право осуществления ООО "ДИМЕТРА" розничной продажи алкогольной продукции в барах клуба "Магнит", кафе "Трактир "Гвозди", расположенных в г.Кола Мурманской области, пр.Миронова, дом 1; договор аутстаффинга от 01.01.2010 N 7, согласно которому ООО "ТРК "МАГНИТ" в период с 01.01.2010 по 31.12.2010 обязуется оказывать ООО "ДИМЕТРА" услуги по предоставлению ему персонала определенных профессии и квалификации; инструкция охранника объекта - данс-холл "Магнит" (г.Кола, ул.Миронова, 1), подписанная от имени заказчика ООО "ДИМЕТРА" сами по себе не опровергают выявленный Управлением в ходе производства по делу об административном правонарушении

факт привлечения ООО "ТРК "МАГНИТ" к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Пака К.В., не имеющего выданного в установленном порядке разрешения на работу, а также не опровергают факт осуществления ООО "ТРК "МАГНИТ" деятельности по тому же адресу, что и ООО "ДИМЕТРА".

Поименованные выше документы свидетельствуют о том, ООО "ДИМЕТРА" осуществляет свою деятельность по одному и тому же адресу что и ООО "ТРК "МАГНИТ", и не являются доказательством, подтверждающим привлечение ООО "ДИМЕТРА" к работе выявленного Управлением иностранного гражданина.

Как правильно отметил суд первой инстанции, в период действия договора аутстаффинга от 01.01.2010 N 7 прием на работу Пака К.В. в целях выполнения им трудовых функций повара в трактире "Гвозди" производился ООО "ТРК "МАГНИТ", что подтверждается трудовым договором N 4/2010 от 24.02.2010, приказом о прекращении действия данного договора и соответствующими уведомлениями, направленными ООО "ТРК "МАГНИТ" в органы миграционной службы.

При изложенных обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления Общества.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и принял решение в соответствии с нормами материального и процессуального права, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Мурманской области от 24 июня 2011 года по делу N А42-2771/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торгово-развлекательный комплекс "Магнит" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

Г.В. Борисова О.И. Есипова