Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 09АП-20729/11

г. Москва

Дело N А40-14615/11-72-95

15.09.2011

N 09АП-20729/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08.09.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.09.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Попова В.И., Мухина С.М.,

при ведении протокола помощником судьи Мальцевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 3

апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.2011 по делу N А40-14615/11-72-95 судьи Немовой О.Ю. по заявлению 1) ФГУП "Информационный центр по автомобильным дорогам "ИНФОРМАВТОР" (ОГРН 1027739245434; адрес места нахождения: 129085,Москва, Звездный б-р, д. 21, стр. 1), 2) Росавтодор (ОГРН 1047796331494; адрес места нахождения:129085,Москва, Бочкова, д. 4), 3) ФГУП "РОСДОРНИИ" (ОГРН 1027739258612; адрес места нахождения: 125493,Москва, Смльная, д. 2) к Федеральная антимонопольная служба (ОГРН 1047796269663; адрес места нахождения: 123995,Москва, Д-242, ГСП-5, Садовая Кудринская, д. 11) о признании незаконным решения ФАС России по делу N1 17/163-10 от 15.12.2010

при участии:

от заявителей:

1) Кисилева Е.Н. по дов. от 22.03.2011 N 14; 2) Борукаев Ч.В. по дов. от 06.12.2010 N 01-33/14092; 3) Шмелев Л.Б. по дов. от 31.05.2011 N 053;

от ответчика:

Шилина Е.В. по дов. от 22.06.2011 N ИА/23665;

УСТАНОВИЛ

ФГУП "Информационный центр по автомобильным дорогам "ИНФОРМАВТОДОР" в рамках дела N А40-14615 (72-95) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) по делу N1 17/163-10 от 01.12.2010 в части пунктов 1, 2, 5.

ФГУП "РОСДОРНИИ" в рамках дела N А40-22833/11 (21-175) обратилось с заявлением о признании незаконным решения комиссии ответчика от 01.12.2010 N 1 17/163-10 в части пунктов 1, 3, 5.

Федеральное дорожное агентство (далее - Росавтодор) в рамках дела N А40- 19604/11 (145-149) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ответчика по делу N1 17/163-10 от 01.12.2010.

Определением от 24.03.2011 названные дела объединены в одно производство для совместного их рассмотрения в рамках дела N А40-14615 (72-95) с присвоением объединенному делу N А40-14615 (72-95).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2011 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении о наличии согласованных действий и создании преимущественных условий участия в торгах основаны на предположении, а решение антимонопольного органа от 01.12.2010 по делу N 1 17/163-10 не соответствуют целям антимонопольного органа - пресечению недобросовестной конкуренции и восстановлению публичного порядка, что нарушает права и законные интересы заявителей, поскольку необоснованно устанавливает в их действиях нарушение антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением норм материального, процессуального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на доказанность антимонопольным органом изложенных в оспариваемом решении выводов и отсутствием нарушения прав и законных интересов заявителей.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) Росавтодор не направил.

ФГУП "РОСДОРНИИ", ФГУП "Информационный центр по автомобильным дорогам "ИНФОРМАВТОДОР" в порядке ст.262 АПК РФ направили отзывы на апелляционную жалобу. Считают, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению. В частности, ссылаются на отсутствие согласованных действий между ФГУП "ИНФОРМАВТОДОР" и ФГУП "РОСДОРНИИ", и отсутствие антиконкурентного соглашения между Росавтодором и участниками торгов.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителей поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились в виду их необоснованности, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представитель Росавтодор представил письменные объяснения по апелляционной жалобе в порядке ст. 81 АПК РФ, которые оглашены и приобщены судом к материалам дела.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, письменных пояснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, в связи с обращением Генеральной прокуратуры (письмо от 18.03.2010 N 73/2-77д-10 о принятии мер по устранению нарушений законодательства при размещении Росавтодором заказов для государственных нужд), Управлением ФАС России возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1 17/163-10 по признакам нарушения Росавтодором части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон), по признакам нарушения Росавтодором и ФГУП "ИНФОРМАВТОДОР" статьи 16 Закона, по признакам нарушения Росавтодором и ФГУП "РОСДОРНИИ" статьи 16 Закона.

В ходе рассмотрения указанного дела ответчик установил, что 17.06.2008 Росавтодором опубликовано извещение N 080617/021579/0 о проведении открытого конкурса (далее - конкурс) на право заключения государственных контрактов на выполнение работ (услуг) в 2008-2009 годах для нужд Росавтодора по реализации программного проекта "Информационное обеспечение" подпрограммы "Автомобильные дороги" Федеральной целевой программы "Модернизация транспортной системы России (2002- 2010 годы).

Как следует из протокола вскрытия конвертов на участие в конкурсе от 18.07.2008, по лотам N N 2-7 подана заявка ФГУП "ИНФОРМАВТОДОР", по лоту N 8 заявка подана ФГУП "РОСДОРНИ". Каждая заявка содержала предложение о цене выполнения дарственного контракта равной начальной (максимальной) цене акта.

В извещении о проведении открытого конкурса (приложение N 1 к распоряжению Росавтодора от 16.06.2008 N 245-р) указано, что итоги конкурса будут подведены 29.07.2008.

В конкурсной документации (приложение N 1 к распоряжению Росавтодора от 16.06.2008 N 245-р) срок выполнения первого этапа работ по каждому лоту установлен 31.07.2008.

Из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 23.07.2008 следует, что по каждому из указанных лотов конкурса конкурсная комиссия признала конкурс несостоявшимся и, рассмотрев заявки на соответствие требованиям и условиям, предусмотренным конкурсной документацией, приняла решение о соответствии каждой заявки условиям конкурса.

Росавтодором заключены государственные контракты по лотам N N 2-7 с ФГУП "ИНФОРМАВТОДОР" от 12.08.2008 N УД 47/120, от 12.08.2008 N УД 47/102, от 12.08.2008 N УД 47/104, от 12.08.2008 N УД 47/105, от 12.08.2008 N УД 47/99 и от 12.08.2008 УД 47/103, а по лоту N 8 с ФГУП "РОСДОРНИИ" от 12.09.2008 N УД 47/144, при этом в условиях государственных контрактов срок выполнения первого этапа работ по каждому лоту 31.07.2008 не изменен.

По итогам рассмотрения дела N 1 17/163-10 Комиссией антимонопольного органа по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства 01.12.2010 принято решение, в соответствии с которым Росавтодор признано нарушившим статью 16 Закона, в части заключения соглашений с ФГУП "ИТНФОРМАВТООДОР" и ФГУП "РОСДОРНИИ", которые привели к недопущению конкуренции при проведении открытого конкурса на право заключения государственных контрактов на выполнение работ (услуг) в 2008-2009 годах для нужд Росавтодора по реализации программного проекта "Информационное обеспечение" подпрограммы "Автомобильные дороги" Федеральной целевой программы "Модернизация транспортной системы России (2002-2010годы); пункт 2 части 1 статьи 17 Закона в части совершения при проведении торгов действий, которые привели к созданию участникам торгов преимущественных условий в торгах.

ФГУП "ИНФОРМАВТОДОР" и ФГУП "РОСДОРНИИ" признаны нарушившими статью 16 Закона, в части заключения соглашений с Росавтодором, которое привело к недопущению конкуренции при проведении открытого конкурса на право заключения государственных контрактов на выполнение работ (услуг) в 2008-2009 годах для нужд Росавтодора по реализации программного проекта "Информационное обеспечение" подпрограммы "Автомобильные дороги" Федеральной программы "Модернизация транспортной системы России (2002-2010 годы).

Полагая решение управления незаконными, заявители обжаловали его в судебном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с ч. 7 ст. 4 Закона, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Статьей 16 Закона установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В статье 4 Закона раскрыты понятия "конкуренция" и "признаки ограничения конкуренции". С учетом положений статьи 4 Закона, квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона выступают установленные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями. При этом антимонопольный орган обязан доказать наличие обоих квалифицирующих признаков, при которых возможно применение статьи 16 Закона - это фактическое наличие между перечисленными в указанной статье субъектами соглашений или согласованных действий, а также негативное влияние результата таких действий на конкуренцию на конкретном товарном рынке.

Для целей соответствующего правового регулирования под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона).

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению, которые вменены заявителям, не относятся к согласованным действиям (ч.2 ст.8 Закона), то есть антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводу о наличии между госзаказчиком (Роставтодор) и участниками конкурсма (ФГУП "ИНФОРМАВТОДОР" и ФГУП "РОСДОРНИИ") не являющегося согласованными действиями соглашения в устной форме, которое привело к созданию для названных участников конкурса преимущественных условий.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции достоверно установлено, что материалы дела ФАС России N 1 17/163-10 не содержат однозначных и неопровержимых доказательств, в том числе письменных материалов или свидетельских показаний того, что предприятия либо их должностные лица совершали действия, направленные на ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него иных хозяйствующих субъектов" (ст. 16 Закона), заключали с Росавтодором какие-либо соглашения в устной или письменной форме, либо производили совместно с государственным заказчиком согласованные действия, ведущие к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии доказательств согласования заказчиком с лицами, участвовавшими в торгах, содержания конкурсной документации, передачи каких-либо материалов и информации, сведений о начале выполнения работ, указанных в конкурсной документации, до объявления и проведения конкурса, а также отсутствии доказательств каких-либо переговоров и соглашений между ними.

Арбитражный суд первой инстанции согласился в выводом антимонопольного органа о том, что с учетом требований ч.1.1 ст.29 Закона государственные контракты в случае принятия в них участия нескольких участников, допущенных к торгам, могли быть заключены Росавтодором с победителями конкурса не ранее 09.08.2008, в связи с чем первый этап работ не мог быть установлен и выполнен до 31.07.2008, как об этом указано в конкурсной документации.

Однако, вопреки мнению антимонопольного органа, этот факт сам по себе не является доказательством соглашения сторон, имевшего целью создания преимущественных условий для принявших в них участие организаций в связи со следующим.

По мнению антимонопольного органа, начало выполнения ФГУП "РОСДОРНИИ" работ до заключения контрактов, свидетельствует о формальном характере конкурса, так как иные хозяйствующие субъекты были лишены возможности принять в нем участие и предложить более выгодные условия исполнения контракта. К этому выводу ответчик пришел, полагая, что коммерческие организации могут "заблаговременно" выполнять работы только при условии наличия достоверных сведений о последующей реализации таких результатов работ", поскольку целью их деятельности является извлечение прибыли, в связи с чем выполнение части работ ФГУП "РОСДОРНИИ" до заключения государственного контракта, по мнению управления, говорит о заключении незаконного соглашения между ним и государственным заказчиком.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что бесспорных доказательств изложенных в оспариваемом решении выводов антимонопольным органом в порядке ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ арбитражному суду не представлено.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п.1 ст.2 Гражданского кодекса РФ).

Распоряжением Автодора от 30.01.2008 N 41-Р, размещенным для всеобщего сведения, в том числе в информационных правовых базах, утвержден план информационного обеспечения на 2008-2009 годы, а также указаны мероприятия, направленные на проведение конкурсов (торгов) по размещению заказа на выполнение работ по реализации данного плана.

Поскольку в день вскрытия конвертов 18.07.2008 (за две недели до срока сдачи первого этапа работ (31.07.2008) стало известно, что по лоту N 8 была подана единственная заявка от ФГУП "РОСДОРНИИ", с учетом положений ч.11 ст.25 и ч.5 ст.27 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказа на поставки товаров, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ), последнее, как пояснил суду его представитель, посчитало возможным начать работы по первому этапу с 18.07.2008 до заключения контракта.

После размещения на официальном сайте Росавтодора вышеназванного распоряжения от 30.01.2008 N 41-р, как пояснил представитель ФГУП "ИНФОРМАВТОДОР" специалисты предприятия начали заранее осуществлять подготовительные работы по данным направлениям, обеспечивая тем самым свою конкурентноспособность.

Доказательств того, что в период времени с момента принятия данного распоряжения от 30.01.2008, опубликования извещения о проведении конкурса от 17.06.2008 и до вскрытия конвертов 18.07.2008 указанным участникам конкурса государственным заказчиком представлялись какие-либо сведения, документы и принимались иные согласованные действия, создавшие им преимущественное положение по сравнению с иными потенциальными участниками конкурса, ответчиком суду не представлено.

За разъяснением конкурсной документации, в том числе по сроку выполнения первого этапа работ, в порядке ч.1 ст.24 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ к государственному заказчику никто не обращался.

Заключение названных контрактов после указанной в конкурсной документации срока исполнения первого этапа работ произошло в связи с длительным согласованием контрактов между подразделениями Росавтодора и не свидетельствует о том, что выигравшие конкурс участники имели преимущественное положение в связи с соглашением с государственным заказчиком.

Исполненные по результатам конкурса государственные контракты в связи с нарушением правил их проведения в порядке ст.449 ГК РФ не оспорены.

Утверждение ответчика о том, что оспариваемое решение не нарушает прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, является ошибочным, поскольку объективно может сказаться на их деловой репутации. Кроме того, согласно п.5 решения материалы дела переданы антимонопольным органом в правоохранительные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по ст.178 Уголовного кодекса РФ.

Вывод суда первой инстанции о том, что действия ФГУП "ИНФОРМАВТОДОР" и ФГУП "РОСДОРНИИ", предшествовавшие заключению контрактов, продиктованы коммерческими интересами компаний, действовавшими правомерно на свой страх и риск без соглашения с государственным заказчиком, не опровергается представленными ответчиком доказательствами.

При таких обстоятельствах принятое по данному делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Иное толкование подателем апелляционной жалобы норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ ФАС России освобожден от уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2011 по делу N А40-14615/11-72-95 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Гончаров

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин